第一百八十六條 抵押權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

　　●條文主旨

　　本條是關(guān)于禁止流押的規(guī)定。

　　●立法背景

　　擔保法第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時．抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”法理上稱這一規(guī)定為禁止流押。物權(quán)立法中，一些人主張刪去禁止流押的規(guī)定，他們認為：第一，禁止流押的規(guī)定違背當事人意思自治的原則。流押合同僅涉及抵押人與抵押權(quán)人，如果抵押人與抵押權(quán)人在沒有欺詐、脅迫或者其他違法事由的情形下，自愿達成流押合同沒有什么不可以。第二，流押合同的訂立并非都對抵押人不公平。抵押財產(chǎn)的價值并非一成不變，有可能出現(xiàn)設(shè)立抵押時抵押財產(chǎn)的價值遠遠大于所擔保的債權(quán)，而實現(xiàn)抵押權(quán)時抵押物財產(chǎn)的價值卻一落千丈，反而遠遠小于所擔保的債權(quán)。尤其在我國市場經(jīng)濟尚不成熟時，政府對社會經(jīng)濟生活進行廣泛的干預與管制，政府的許多政策常常在很大程度上決定了許多抵押財產(chǎn)的價格，而政府的決定往往變動不定，因此，抵押財產(chǎn)的價值大漲大跌的情形并非停留在學者的理論上。如果抵押權(quán)人就這些抵押財產(chǎn)與抵押人作了流押的約定，那么當?shù)盅簷?quán)實現(xiàn)時抵押財產(chǎn)價值跌落，債權(quán)人反而深受其害。第三，訂立流押合同或者流押條款，可以使實現(xiàn)抵押權(quán)成本雖小化。

　　物權(quán)法沒有接受上述意見。理由是：第一，抵押權(quán)人與抵押人簽訂流押合同，從形式上看好象是自愿，但實質(zhì)上是否自愿，是否沒有脅迫是很難判斷的。就像消費者與某些具有壟斷地位的生產(chǎn)者、經(jīng)營者簽訂的合同，形式上消費者都是自愿接受的，但他不接受又能如何呢?真正公平的意思自治必須通過制度保障。第二，禁止流押的規(guī)定不僅追求對抵押人的公平，也要保證對抵押權(quán)人公平，如果流押合同訂立后，因抵押財產(chǎn)價格縮減導致債權(quán)無法滿足，對債權(quán)人也是不公平的。當然有人會說，這是債權(quán)人愿意承擔的風險。但事到臨頭，哪個債權(quán)人不會追悔莫及呢?這與股民在股市上賠本是一個道理。況且抵押權(quán)設(shè)立不是風險投資，完全可以用制度公平地保障債權(quán)人和抵押人的合法權(quán)益。第三，流押合同訂立后，當事人雙方是否依照約定履行了合同，不履行的原因是什么，可能相當復雜，如果因抵押權(quán)人的原因造成債務不履行，抵押權(quán)人又可以將抵押財產(chǎn)直接轉(zhuǎn)為自己所有，可能會引發(fā)更大的麻煩，帶來當事人雙方特別是債務人的更高的成本。流押合同看起來成本比較低，但如果低成本不能帶來公平的、高質(zhì)量的經(jīng)濟社會效益，我們寧愿不要這個低成本．便宜的不一定都是好的，這個道理誰都明白。當然，我們在制度設(shè)計上需要作出改進，以使抵押權(quán)的實現(xiàn)程序更簡便、高效，低成本。事實上，物權(quán)法作了這樣的努力。物權(quán)法第195條規(guī)定，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。按照這一規(guī)定，1．抵押權(quán)的實現(xiàn)是可以低成本的。因當債務不履行或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，抵押人與抵押權(quán)人可以就實現(xiàn)抵押權(quán)的方式協(xié)議，而實現(xiàn)抵押權(quán)時協(xié)議，抵押財產(chǎn)的價格可以參照當時的市場價格確定，比流押合同依訂立時的抵押財產(chǎn)價格確定更公平合理，因而也更容易為雙方當事人接受。2．簡化了擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序。擔保法規(guī)定抵押權(quán)人與抵押人就實現(xiàn)抵押權(quán)的方式達不成協(xié)議的，要向人民法院提起訴訟，而物權(quán)法規(guī)定．達不成協(xié)議的，可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。第四，與國外大多數(shù)國家的規(guī)定一致。從國外立法看，無論是大陸法系國家的德國，還是英美法系的美國，都有禁止流押的規(guī)定。物權(quán)法在保留擔保法禁止流押規(guī)定的基礎(chǔ)上，對該規(guī)定作了一些修改，即將擔保法第40條中的“訂立抵押合同時”修改為“債權(quán)人在債務履行期 間屆滿前”。修改后的規(guī)定本質(zhì)上與擔保法沒有什么不同，因擔保法規(guī)定的訂立抵押合同時，也不能理解為僅指抵押人與抵押權(quán)人最初訂立的抵押合同，實際上，債務履行期問抵押人和抵押權(quán)人對合同的變更也應理解為訂立合同。物權(quán)法的修改避免了對禁止流押約定的誤解。

　　●條文解讀

　　流押合同或者流押條款，指債權(quán)人在訂立抵押合同時與抵押人約定，債務不履行債務時抵押物轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。這樣規(guī)定主要考慮在設(shè)立抵押權(quán)時，抵押人處于資金需求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己價值很高的抵押財產(chǎn)去為價值遠低于該抵押財產(chǎn)的債權(quán)擔保，比如，甲向乙借款10萬元人民幣，以自己價值30萬元人民幣的房屋抵押擔保。如果允許抵押權(quán)人和抵押人在訂立抵押合同時約定在債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有，那么，一些抵押人為了眼前的急迫需要，就可能作出不利于自己的選擇。這樣的結(jié)果，不僅不利于保護抵押人的合法權(quán)益，也與民法規(guī)定的平等、公平的原則相悖。

　　需要說明的是，本條規(guī)定的禁止流押約定只限定在債務履行期問屆滿前，債務履行期屆滿債務人不履行債務的，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議將抵押財產(chǎn)折價歸抵押權(quán)人所有。

　　●相關(guān)規(guī)定

　　《擔保法》第加條。