【案例】

**公司、**公司是**控股公司（系有限責(zé)任公司）的股東，由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，**置業(yè)公司欠**控股公司價(jià)款2.375億元。付款日屆至后，**置業(yè)公司沒有向**控股公司付款。**公司、**公司請(qǐng)求**控股公司向**置業(yè)公司催要款項(xiàng)，但**控股公司復(fù)函稱無(wú)法履行催款義務(wù)。和興*司、**公司遂以**控股公司股東的名義提起代表訴訟，要求**置業(yè)公司歸還所欠**控股公司的價(jià)款2.375億元及相應(yīng)利息1000余萬(wàn)元。一審法院審理后判決**置業(yè)公司支付**控股公司價(jià)款1.3億余元。**公司、**公司不服一審判決，提起上訴，要求**置業(yè)公司支付價(jià)款2.375億元及相應(yīng)利息。在二審審理中，經(jīng)法院主持調(diào)解，**公司、**公司與**置業(yè)公司達(dá)成協(xié)議，**置業(yè)公司向**控股公司支付價(jià)款1.78億余元。二審法院就此協(xié)議內(nèi)容征求**控股公司的其他股東以及**控股公司意見，**控股公司及所有股東均對(duì)此協(xié)議內(nèi)容以書面形式表示同意。二審法院遂依照調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作了民事調(diào)解書，送達(dá)雙方當(dāng)事人。

【分析】

我國(guó)民事訴訟法第八十八條規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強(qiáng)迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。”調(diào)解協(xié)議性質(zhì)上屬于合同，按照合同法原理，當(dāng)事人雙方間的合同不得損害第三人的利益，如果調(diào)解協(xié)議損害了他人的利益，當(dāng)然就違反了法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)無(wú)效。

在通常的民事訴訟中，法院主持調(diào)解時(shí)，只要雙方當(dāng)時(shí)人達(dá)成協(xié)議，而協(xié)議內(nèi)容不違反法律時(shí)，一般無(wú)需經(jīng)由訴訟外主體的同意，法院就可以依照當(dāng)事人的協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書，經(jīng)送達(dá)后就發(fā)生法律效力。這是民事訴訟法處分原則的內(nèi)容，也是訴訟當(dāng)事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)。但是在股東代表訴訟中，提起訴訟的股東在與對(duì)方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議中處分的不是股東自己的利益，而是公司的利益，這樣的調(diào)解協(xié)議就有可能損害公司的利益，比如股東由于道德風(fēng)險(xiǎn)被對(duì)方當(dāng)事人所“俘獲”，不以公司利益為重，在協(xié)議中隨意作出妥協(xié)和讓步，使公司利益受損；甚至侵害人與公司部分股東串通，讓部分股東提起訴訟，然后在訴訟中通過調(diào)解達(dá)成協(xié)議，取得民事調(diào)解書，并以此阻斷公司或其他股東行使訴權(quán)。在調(diào)解協(xié)議損害了公司利益時(shí)，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)無(wú)效，法院不能確認(rèn)其效力。所以，在股東代表訴訟程序中的調(diào)解，法院必須對(duì)調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行審查，只有該協(xié)議不損害公司利益時(shí)才能對(duì)這些調(diào)解協(xié)議予以確認(rèn)。

對(duì)是否損害公司利益的問題，法院在審查中應(yīng)交由公司來(lái)判斷，即調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公司同意，法院才能確認(rèn)。但此“公司之同意”應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)作出，是公司股東會(huì)還是公司董事會(huì)？回答這一問題必然又要涉及“股東會(huì)中心主義”和“董事會(huì)中心主義”問題之爭(zhēng)，筆者在此無(wú)意展開這一話題，只是認(rèn)為所謂的“中心主義”在不同的立法模式下有不同的回答，我國(guó)公司法在有限公司中授權(quán)公司章程對(duì)股東會(huì)和董事會(huì)的權(quán)力進(jìn)行“超額”規(guī)定，這也意味著我國(guó)公司中“以何為中心”很大程度上由公司章程決定，但實(shí)踐中的公司很少有在章程中對(duì)其作出比較系統(tǒng)和成型的規(guī)定的，所以現(xiàn)實(shí)中的公司實(shí)踐無(wú)法提供理論邏輯所需的基本資源，這也就決定了我們對(duì)前述問題無(wú)法給出確定的回答。而只能采取比較務(wù)實(shí)的立場(chǎng)來(lái)處理眼前的問題。筆者認(rèn)為，考慮到有限公司股東與公司關(guān)系緊密、股東對(duì)公司利益也比較關(guān)注，而且公司原本可以通過直接訴訟追究侵害人的責(zé)任，但是公司由于種種原因沒有行使此訴權(quán)，這不能排除公司有故意放棄權(quán)利、損害股東利益的可能，為了讓公司的意思能夠得到充分的體現(xiàn)，最大程度維護(hù)有限公司股東的利益，調(diào)解協(xié)議除了由董事會(huì)代表公司表示同意外，還應(yīng)當(dāng)由公司中除提起代表訴訟的股東之外的其他股東表示同意，在公司和股東全體均同意且調(diào)解協(xié)議沒有其他違法事由時(shí)，法院才能對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)，也才能相應(yīng)地制作民事調(diào)解書。實(shí)際上，在國(guó)外法例上，也有法院在股東代表訴訟和解中征求公司和其他股東意見，保證他們行使知情權(quán)和異議權(quán)，這與該案中的做法具有很大的相似性。該案中，通和控股的董事會(huì)代表公司對(duì)**公司、**公司與**置業(yè)、**公司、**創(chuàng)業(yè)間的調(diào)解協(xié)議予以認(rèn)可，通和控股的其他股東也書面同意調(diào)解協(xié)議，所以，二審法院依照這些調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作了民事調(diào)解書，確認(rèn)了調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。