正當防衛(wèi)是刑法理論中違法性阻卻事由之一，也是當代各國刑事立法中所確立的一項重要制度。我國于1979年頒布的第一部刑法典和1997年修訂后的刑法典均對正當防衛(wèi)的概念、要件、防衛(wèi)過當及其刑事責任等作出了規(guī)定。雖然，1997年新的刑法典在涉及正當防衛(wèi)的限度等問題上比之原刑法典有了一些補充和修改，但在刑法理論和司法實務(wù)界，圍繞著防衛(wèi)權(quán)的范圍、正當防衛(wèi)的要件和防衛(wèi)限度的把握等，卻依然存在著爭論。有些爭論是直接針對著現(xiàn)行立法的，而更多的則是在司法個案的實際判定中逐步展開的。因此，圍繞立法和司法中的主要問題，從學理角度對正當防衛(wèi)制度進行探討，不僅是必要的，而且也是非常緊迫的。一、關(guān)于防衛(wèi)權(quán)問題-來源及其范圍防衛(wèi)權(quán)是由人類的防衛(wèi)本能逐步發(fā)展而來的一項法律上的權(quán)力。它的發(fā)展，經(jīng)歷了一個漫長的從分散型的個人防衛(wèi)本能向具有社會整體認同意識的法律權(quán)力進行轉(zhuǎn)化的過程，實現(xiàn)了作為一種原始復(fù)仇狀態(tài)的無節(jié)制行為朝著合乎人類理性和社會需要的有限制法律行為的轉(zhuǎn)變。由此，防衛(wèi)行為就不再是不受任何拘束的純私人行為了，需要受到社會道德和法律規(guī)范的多重制約。刑法在對防衛(wèi)行為的合法性作出確認的同時，也開始越來越多地對人們行使防衛(wèi)權(quán)的范圍、條件、合理限度等進行規(guī)定，以規(guī)范人們的行為，防止因其權(quán)力濫用而損害他人的合法利益、破壞法治的秩序。在現(xiàn)代國家里，當合法權(quán)益遭受到犯罪行為侵害時，受害者通常需要借助國家的司法機關(guān)，依照法定的訴訟程序，通過刑罰權(quán)的行使才得以維護，消彌已經(jīng)受到的損害。這是一種被稱為公力救濟”的強制性手段。禁止公民擅用強力，強制手段由國家行使，這已成為法治社會的普遍要求。然而，公力救濟”并非永遠最為有效的，它同樣存在著時間上的滯后性和結(jié)果上的不完整性，為了彌補公力救濟”的不足，達到全面維護合法權(quán)益的目標，各國又以立法的形式確立了特殊條件下的私力救濟”行為的合法地位，允許公民在來不及請求司法機關(guān)予以保護，而合法權(quán)益又面臨緊迫侵害時，可以有節(jié)制地予以防衛(wèi)反擊，以阻止損害結(jié)果的實際發(fā)生或者將可能造成的損失降低到最小的程度。因此，以公力救濟”為基礎(chǔ)，以嚴格控制下的私力救濟”為補充，已經(jīng)成為現(xiàn)代法治社會的一種普遍觀念，并進一步轉(zhuǎn)化為具體的制度化設(shè)計，這就是刑法上或者民法上的正當防衛(wèi)制度。不過，就刑法角度來看，各國對防衛(wèi)權(quán)范圍的規(guī)定其實并不一致，刑法學者也存在著不同的認識。至少涉及到兩個基本問題。其一，在刑法上，是否應(yīng)當規(guī)定公民為了維護公益（國家利益和公共利益）而行使防衛(wèi)權(quán)的問題。有學者認為，維護國家及公共利益的責任本應(yīng)屬于國家特設(shè)的公共機構(gòu)，一般公民沒有此項冒險的義務(wù)，國家不應(yīng)通過立法將其納入公民防衛(wèi)權(quán)的范圍，否則，會有推卸國家公共機構(gòu)責任之嫌。基于正當防衛(wèi)系私力救濟”手段的認識，很多國家未在刑法典上對此予以規(guī)定，通常只是籠統(tǒng)地允許公民為了維護自己”或者他人”的權(quán)利而行使防衛(wèi)權(quán)。我國刑法歷來允許甚至在本質(zhì)上倡導(dǎo)公民為維護公益而對不法侵害行為進行正當防衛(wèi)，1997年修訂后的刑法典，更將為了使國家、公共利益、本人或者他人”的權(quán)利免受侵害作為公民行使防衛(wèi)權(quán)的前提。在我們看來，為維護國家、社會及他人利益而進行的防衛(wèi)，是一種典型的見義勇為”行為，立法將其納入防衛(wèi)權(quán)，并非要強制公民必須照此行事（因為刑法上的防衛(wèi)權(quán)力從來不是一種法定義務(wù)），而是出于擴大公民個人權(quán)力在法律上認可范圍的需要，它與正當防衛(wèi)作為一種法律許可并予以保護的私力”的本質(zhì)并不矛盾。而在實際生活中，公民也不會因為見義不為”而遭致諸如法律上不作為”的責任。筆者注意到，即使是那些在刑法典上僅僅規(guī)定為防衛(wèi)自己或者他人權(quán)利才可行使防衛(wèi)權(quán)的國家，他們在學理及實務(wù)中，也存在著將他人”一語作擴大解釋，以適應(yīng)實際防衛(wèi)需要的情況[i]