一、問題的提出

【案例一】：原告A公司受讓B公司的全部債權(quán)債務(wù)后，B公司解散。B公司與香港C公司訂立代持股協(xié)議，約定B公司實(shí)際出資，以C公司的名義與D公司成立一家中外合資經(jīng)營企業(yè)E公司。在獲得政府相關(guān)部門審批后，國家工商行政管理局于1996年2月向E公司頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。在登記機(jī)關(guān)登記的股東是C公司與D公司，C公司持有E公司60%的股權(quán)，D公司持有E公司40%的股權(quán)。A公司向E公司派駐了兩名董事。因利潤分配起爭(zhēng)訴。訴訟中被告D公司答辯稱，E公司作為中外合資經(jīng)營企業(yè)，是依照有關(guān)法律，經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)及完備合法的工商登記手續(xù)后成立的，B公司不具有E公司合法股東的身份，其與C公司的代持股協(xié)議充其量反映了二者之間的內(nèi)部關(guān)系，對(duì)其他股東及合營企業(yè)不具有約束力。合營企業(yè)的成立，是基于合資各方的意思表示一致的基礎(chǔ)上的。對(duì)于合資伙伴、合資條件、運(yùn)作方式等都必須由股東充分協(xié)商一致。特別是合作伙伴的選擇，一是要符合法律的規(guī)定，二是鑒于有限公司的人合性，C公司代持股明顯構(gòu)成對(duì)其他股東的欺騙。被告D公司、E公司否認(rèn)代持股的效力。但在訴訟中，E公司的法定代表人(C公司派駐)表示對(duì)B、C公司之間的代持股為知情，并有C公司告知E公司該代持股情況的函為證。法院經(jīng)審理確認(rèn)了B公司與C公司之間的代持股關(guān)系，并認(rèn)為，該行為違反了我國法律的禁止性的規(guī)定，因此C公司與D公司簽訂的一系列合資成立經(jīng)營E公司的民事行為無效。根據(jù)無效民事行為的責(zé)任承擔(dān)方式，返還財(cái)產(chǎn)給受損失的一方。但考慮到E公司為雙方合資經(jīng)營多年，故從公平合理的原則出發(fā)，確認(rèn)了B公司的權(quán)利義務(wù)的承繼者——A公司享有E公司的60%的股權(quán)，并責(zé)令雙方到工商登記部門辦理有關(guān)變更登記。

由該案例至少引出的問題有：代持股協(xié)議的法律性質(zhì)及其效力的認(rèn)定;股權(quán)確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)及法律效果。

【案例二】：A公司與港商B成立一家合資經(jīng)營企業(yè)，約定A公司出資注冊(cè)資本的70%。B承諾認(rèn)繳30%的出資額，在合營企業(yè)成立后6個(gè)月內(nèi)繳清，第一期出資認(rèn)繳額的50%。雙方辦理了審批及注冊(cè)登記手續(xù)，領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，但是B在約定期限內(nèi)未足額繳納出資，遂與A公司商議轉(zhuǎn)讓其所持份給A公司，該轉(zhuǎn)讓協(xié)議未經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。A公司在協(xié)議簽訂后的10日后找到港商C，吸納了C為合營企業(yè)的股東之一，雙方報(bào)經(jīng)審批后，變更了公司股東。

引出的問題：外商投資企業(yè)股權(quán)變更協(xié)議的效力;股權(quán)變更的若干法律后果。

二、股權(quán)確認(rèn)糾紛

1.股權(quán)的概念

本文所稱的股權(quán)是以公司的存續(xù)為前提的，即公司股權(quán)，也稱為股東權(quán)益或者股東權(quán)，它屬于一種期待物權(quán)，指的是股權(quán)所有者(股東)在對(duì)公司進(jìn)行出資后享有的期望獲得某種經(jīng)濟(jì)利益或者進(jìn)行其他便益行為的可能性。股權(quán)是一種具有復(fù)雜內(nèi)容的權(quán)利，股權(quán)盡管以財(cái)產(chǎn)權(quán)為基本內(nèi)容，但它又不同于所有權(quán)和債權(quán)，股權(quán)還包含公司內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)等非財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。以參加公司的經(jīng)營管理為目的或者與此相關(guān)而享有的權(quán)利叫共益權(quán)，主要包括股東大會(huì)的召集權(quán)，表決權(quán)，關(guān)于股東大會(huì)、董事會(huì)決議瑕疵的停止訴訟的提起權(quán)，查閱股東會(huì)會(huì)議記錄和公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的權(quán)利以及依法享有的其他權(quán)利。自益權(quán)則指股東行使的從公司獲得經(jīng)濟(jì)利益或者其他便益的權(quán)利。大致包括盈余分配請(qǐng)求權(quán)，依法轉(zhuǎn)讓出資的權(quán)利，優(yōu)先購買其他股東轉(zhuǎn)讓的出資的權(quán)利，新股認(rèn)購權(quán)，剩余資產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等。共益權(quán)和自益權(quán)在法律上的實(shí)現(xiàn)手段主要有共益訴訟和自益訴訟，前者如停止訴訟、代表訴訟的提起，自益權(quán)受到損害的，當(dāng)事人可以直接提起訴訟。

2.代持股協(xié)議的法律性質(zhì)

代持股問題是中外合資經(jīng)營企業(yè)在投資環(huán)節(jié)當(dāng)中的一個(gè)比較突出的一個(gè)現(xiàn)象。由于我國在對(duì)不同所有制實(shí)現(xiàn)形式采取的差別待遇，以外商的名義投資往往會(huì)受到法律或者政策上的優(yōu)待，因此代持股權(quán)問題應(yīng)運(yùn)而生。司法實(shí)踐中，存在外商投資當(dāng)事人之間有一方名義出資、一方實(shí)際出資的約定，對(duì)此種約定應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定是審理外商投資企業(yè)股權(quán)糾紛案件經(jīng)常遇到的問題。對(duì)諸類問題從性質(zhì)上把握它們的法律特征，是我們?nèi)嬲J(rèn)識(shí)并對(duì)其進(jìn)行價(jià)值判斷的基礎(chǔ)和前提。以下擬從信托、委任及委托的視角分析代持股的性質(zhì)及其效力。

涉外代持股經(jīng)常的表現(xiàn)形式為，內(nèi)資經(jīng)濟(jì)組織與外資企業(yè)或者自然人訂立協(xié)議，由前者實(shí)際出資并以后者的名義與其自身或者第三人成立中外合資經(jīng)營企業(yè)。“代”的主體是涉外當(dāng)事人，被“代”的是國內(nèi)的當(dāng)事人。在信托關(guān)系的法理下，委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，以受托人的名義與第三人實(shí)施交易關(guān)系，那么在這種情況下合營企業(yè)的成立是以受托人名義也是以受托人的享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)與第三人共同成立的，沒有規(guī)避法律禁止性規(guī)定之嫌，委托人與受托人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是另外一個(gè)內(nèi)部之間的關(guān)系，不會(huì)影響合營企業(yè)的依法有效成立，對(duì)于第三人知悉或者應(yīng)當(dāng)知道與否也沒有關(guān)系。如果委托人與受托人設(shè)立信托，并以受托人的名義與委托人成立合營企業(yè)，這種情況應(yīng)當(dāng)符合《信托法》第十一條關(guān)于信托無效的規(guī)定。我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，還未曾引入委任的概念，但公司與董事之間的關(guān)系準(zhǔn)用有關(guān)委任的學(xué)理。委任的特點(diǎn)在于注意義務(wù)的要求上，有償委任下，受任人要盡善良管理人的注意義務(wù)，受任人應(yīng)就抽象的輕過失負(fù)責(zé);無償受任者，受任人應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意，受任人對(duì)其具體輕過失負(fù)責(zé)。代持股是否符合委任的構(gòu)成要件?首先，代持股協(xié)議中并不含有有關(guān)勞務(wù)給付的內(nèi)容，在代持股中，雙方并不是成立勞務(wù)契約而產(chǎn)生代理權(quán)的授予，代持股協(xié)議，只是一個(gè)獨(dú)立的代理權(quán)的授予的意思表示，也不以相對(duì)人的同意為必要，也并沒有基礎(chǔ)法律關(guān)系導(dǎo)致代理權(quán)的產(chǎn)生，在代理關(guān)系中，代理人并不負(fù)擔(dān)契約上的義務(wù)。而在委任中，雙方先得成立一個(gè)有關(guān)勞務(wù)給付的契約，以該基礎(chǔ)關(guān)系產(chǎn)生代理權(quán)的授予;其次，被代持股方設(shè)立代持股的旨意系為在設(shè)立的公司中享有相關(guān)的權(quán)利，并不在于規(guī)制代持股雙方的關(guān)系，這一點(diǎn)符合代理關(guān)系的特殊要求，代理關(guān)系存于本人與第三人之間，而委任往往是制衡委任人與受任人。正如前述案例中的代持股雙方協(xié)議約定：“鑒于我方(港資方)所持有之股權(quán)是基于雙方友好商議，在(合資)公司成立時(shí)受(被代持股權(quán)方)委托代為持有。”對(duì)于該類約定的效力，可以從兩個(gè)方面來認(rèn)定，一是對(duì)公司的效力。由于公司對(duì)代持股協(xié)議并無意思表示，因此，該類約定對(duì)公司并不產(chǎn)生效力，當(dāng)事人據(jù)以該約定直接向公司主張行使股東權(quán)利的，公司可對(duì)其行使抗辯權(quán)，實(shí)際出資人也只能以公司為被告提起股權(quán)確認(rèn)之訴。二是對(duì)其他股東的效力。如果外資企業(yè)的其他股東明知實(shí)際出資人有出資或者有證據(jù)證明有代持股的行為，并且公司一直認(rèn)可其以實(shí)際股東的身份行使權(quán)利的，在無其他違背法律規(guī)定的情節(jié)下，可以確認(rèn)實(shí)際出資人對(duì)公司享有股權(quán)，但應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際出資情況依法辦理有關(guān)變更登記手續(xù)。因此，在股權(quán)確認(rèn)訴訟中，公司和其他股東一并列為被告。在涉外代持股的情形下，出現(xiàn)這種處理結(jié)果與其說是對(duì)代持股協(xié)議效力的溯及肯定，不如說是對(duì)與設(shè)立有瑕疵的合營企業(yè)有關(guān)的交易關(guān)系的一種概括承認(rèn)，維持企業(yè)的存續(xù)現(xiàn)狀，體現(xiàn)保護(hù)交易安全及誰投資誰受益的原則。該類代持股協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于委托代理合同的一種，對(duì)其效力的認(rèn)定應(yīng)按合同法認(rèn)定合同效力的規(guī)則來處理，那么雙方當(dāng)事人為了攫取稅收、外貿(mào)進(jìn)出口等其他方面的優(yōu)惠而采取代持股的方式設(shè)立合營企業(yè)的約定應(yīng)當(dāng)符合合同法第五十二條第(五)項(xiàng)關(guān)于合同違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定無效的規(guī)定。就協(xié)議本身，無論在第三人知悉與否的情況下都應(yīng)當(dāng)是無效的，根據(jù)無效民事行為的財(cái)產(chǎn)返還規(guī)則，雙方應(yīng)當(dāng)返還受損失一方的財(cái)產(chǎn)。有過錯(cuò)的，根據(jù)過錯(cuò)來承擔(dān)責(zé)任。但在審判實(shí)踐中，考慮到有些合資企業(yè)經(jīng)營期限及財(cái)產(chǎn)的積累很難各自返還財(cái)產(chǎn)及確認(rèn)過錯(cuò)程度的大小和責(zé)任的分擔(dān)，往往根據(jù)公平合理的原則，確認(rèn)隱名股東的股東身份并責(zé)令合營企業(yè)辦理有關(guān)的審批及變更登記手續(xù)。

問題的關(guān)鍵除了代持股協(xié)議的效力的認(rèn)定外，還有就是合營企業(yè)成立與否的認(rèn)定。在公司設(shè)立階段的代持股協(xié)議以及以該代持股協(xié)議為基礎(chǔ)成立的一系列設(shè)立公司的行為都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定是無效的，第三人知道與否不能影響合營企業(yè)的不成立，只是在考慮責(zé)任承擔(dān)上，第三人沒有過錯(cuò)的，不承擔(dān)因合同無效而要承擔(dān)的過錯(cuò)責(zé)任。但因公司無效成立，對(duì)外的債務(wù)應(yīng)當(dāng)由設(shè)立各方包括被代持股人承擔(dān)連帶責(zé)任。該第三人不能據(jù)代持股協(xié)議抗辯善意的債權(quán)人。第三人有過錯(cuò)或者是當(dāng)事人故意串通以代持股方式成立合營企業(yè)規(guī)避法律的禁止性的規(guī)定牟取非法利益，損害國家利益的，那么符合合同法第五十九條的規(guī)定，當(dāng)事人因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有。另外，在有二個(gè)以上涉外股東的情況下，該合營企業(yè)成立時(shí)的協(xié)議屬于部分無效，不影響設(shè)立該合營企業(yè)其他部分的效力，該合營企業(yè)仍然為有效成立。處理該無效部分時(shí)，也可以考慮確認(rèn)實(shí)際出資人的股東資格，并責(zé)令當(dāng)事人辦理變更登記。