投資者在投資"原始股"得不到預期利益的時候,往往都想求得一個明確的"說法",這就需要投資者首先弄明白合同的對方是誰。

合同法是比較嚴格遵守合同的相對性原則的,所謂合同的相對性,主要表現為合同主體、內容和責任的相對性,即除法律、合同另有規定外,只有合同當事人才能享受合同規定的權利,承擔合同規定的義務,合同以外的第三人不能主張合同權利,合同雙方也無權為第三方設定義務。

因此,雖然很多投資者在預期利益不能實現的時候,想到的都是要公司承擔責任。但是,在很多股權轉讓合同中,與投資者直接簽訂股權轉讓協議的合同對方,往往是公司的原股東,正是因為合同的主體不是公司,因此要直接追究公司的責任上存在法律障礙。

公司如果直接發行股份,與投資者簽訂的應該是認購合同,而不是轉讓合同,因為我國公司法對公司持有自己股份限制的非常嚴格,基本上不會出現公司將自己持有的股權轉讓給不特定的投資者。

因此,投資者在簽訂股權轉讓合同時,即使合同條款中存在"回購條款"(即公司如果不能按照預計的時間上市,那么將以某一價格回購投資者持有的股份),投資者首先要看的,還是合同對方是誰。

如果是公司股東,那么合同中無權為公司設定回購義務,該條款的約定是無效的;如果是股東回購,那么如何保證其有能力完成回購義務,則是個現實問題。

二、投資咨詢公司的角色

在倒賣"原始股"的過程中,投資咨詢公司往往持有公司股東的授權委托書,也就是說他們是公司股東的代理人,其與公司股東是委托代理關系。根據委托代理合同的原理,代理人在代理權限內,以被代理人名義實施的民事法律行為,被代理人對代理人的代理行為,承擔民事責任。因此在投資咨詢公司只是公司股東的代理人,所從事的法律行為的后果由公司股東承擔。在代理人知道委托代理事項違法仍然進行代理活動,或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的,被代理人和代理人承擔連帶責任。公司股東之間的股權轉讓,即使是通過代理人實施的,本來是正常合法的,但是對于代理人在代理行為中過分夸大其辭甚至是欺詐的情況下,這時就需要受欺詐方承擔舉證責任。

從投資咨詢公司的常見手法看,往往是召開各種形式的推介會以及電話營銷,在介紹的時候也是避重就輕,強調的是公司上市以后的可觀回報,而對公司如何上市、上市工作的進展情況避而不談或者以"正在啟動"等毫無意義的詞語搪塞,對于落實到書面的承諾更是少見。對于投資咨詢公司印刷的宣傳資料,在法律上應該是要約邀請,本來是沒有約束力的,但根據《關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》中確定的"要約邀請中的說明和承諾具體確定,并對合同的訂立和價格的確定有重大影響的,可以視為要約"原則類推,只要宣傳資料中的承諾具體確定,可以視為合同條款。

投資者如果想證明欺詐的故意,根據"一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為"的規定,根據一般投資者所掌握的相關證據,是存在相當困難的。

因此,在"原始股"買賣中,投資者的利益是很難得到保護的,其原因很簡單,很多公司的資質和能力根本就達不到上市的條件,故事從一開始就預設好了結局,投資者只要入了戲,其命運也是注定的。