3、顧某（中國籍）常年居住M國，以豐厚報酬誘使徐某（另案處理）兩次回國攜帶毒品甲基苯丙胺進行販賣。2014年3月15日15時，徐某在B市某郊區交易時被公安人員當場抓獲。偵查中徐某供出了顧某。我方公安機關組成工作組按照與該國司法協助協定赴該國偵查取證，由M國警方抓獲了顧某，對其進行了訊問取證和住處搜查，并將顧某及相關證據移交中方。

檢察院以走私、販賣毒品罪對顧某提起公訴。鑒于被告人顧某不認罪并聲稱受到刑訊逼供，要求排除非法證據，一審法院召開了庭前會議，通過聽取控辯雙方的意見及調查證據材料，審判人員認定非法取證不成立。開庭審理后，一審法院認定被告人兩次分別販賣一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判處其有期徒刑6年6個月。顧某不服提出上訴，二審法院以事實不清發回重審。原審法院重審期間，檢察院對一包甲基苯丙胺重量明確為2.3克并作出了補充起訴，據此原審法院以被告人兩次分別販賣2.3克、7.6克毒品改判顧某有期徒刑7年6個月。被告人不服判決再次上訴到二審法院。

問題：

1.M國警方移交的證據能否作為認定被告人有罪的證據？對控辯雙方提供的境外證據，法院應當如何處理？

2.本案一審法院庭前會議對非法證據的處理是否正確？為什么？

3.發回原審法院重審后，檢察院對一包甲基苯丙胺重量為2.3克的補充起訴是否正確？為什么？

4.發回重審后，原審法院的改判加刑行為是否違背上訴不加刑原則？為什么？

5.此案再次上訴后，二審法院在審理程序上應如何處理？

【正確答案】1.M國警方移交的證據可以作為認定被告人有罪的證據。

我國刑事訴訟法規定我國司法機關可以進行刑事司法協助，警方赴M國請求該國警方抓捕、取證屬于司法協助的范圍，我國法院對境外證據認可其證據效力，本案司法協助程序符合規范，符合辦理刑事案件程序規定。

人民法院對來自境外的證據材料，應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實符合《刑事訴訟法》規定的，可以作為證據使用。但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者真實性無法確認的，不得作為定案的證據。

2.不正確。按照《刑事訴訟法》的規定，庭前會議就非法證據等問題只是了解情況，聽取意見，不能做出決定。

3.不正確。本案第二審法院基于原審法院認定的一包甲基苯丙胺數量不明，以事實不清發回重審，重審中檢察機關明確為2.3克，只是補充說明不是補充起訴。補充起訴是在法院宣告判決前檢察機關發現有遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的。

4.違反上訴不加刑。第二審人民法院發回原審人民法院重新審理的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。本案補充說明一包重量2.3克是原有的指控內容，不是新增加的犯罪事實。

5.（1）組成合議庭不開庭審理，但應當訊問被告人、聽取辯護人、訴訟代理人意見。（2）鑒于本案系發回重審后的上訴審，第二審法院不得以事實不清再發回原審法院重新審理。（3）如果認為原判認定事實和適用法律正確、量刑適當，應當裁定駁回上訴，維持原判；如果認為原判適用法律有錯誤或量刑不當，應當改判，但受上訴不加刑限制。（4）第二審人民法院應當在二個月以內審結。

【答案解析】1.刑事訴訟真題主要是考查專門機關在具體案件中的權力義務（即“可以怎樣做”），以及其權力行使是否符合法律規定（即已經實施的行為是否合法）本題是考核通過司法協助取得的境外證據的法律效力問題。在刑事訴訟中，專門機關必須依法辦事，其行使權力必須存在相應的法律依據。按照規定，只要司法協助程序符合規范，符合辦理刑事案件程序規定，取得的證據材料可以在訴訟中使用。

《刑事訴訟法解釋》第四百零五條規定，對來自境外的證據材料，人民法院應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用，但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外；材料來源不明或者其真實性無法確認的，不得作為定案的根據。當事人及其辯護人、訴訟代理人提供來自境外的證據材料的，該證據材料應當經所在國公證機關證明，所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證，并經我國駐該國使、領館認證。

2.本題是考核庭前會議的法律規定，即判斷“通過聽取控辯雙方的意見及調查證據材料，審判人員認定非法取證不成立”是否符合法律規定。按照規定，庭前會議只能了解情況，聽取意見，無權直接做出決定。

根據《刑事訴訟法解釋》第九十九條規定，開庭審理前，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據，人民法院經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當依照刑事訴訟法第一百八十二條第二款的規定召開庭前會議，就非法證據排除等問題了解情況，聽取意見。

審判人員可以詢問控辯雙方對證據材料有無異議，對有異議的證據，應當在庭審時重點調查；無異議的，庭審時舉證、質證可以簡化。

3.本題考核發回重審中補充起訴的規定。按照規定，審判期間，人民法院發現新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴。在人民法院宣告判決前，人民檢察院發現被告人的真實身份或者犯罪事實與起訴書中敘述的身份或者指控犯罪事實不符的，或者事實、證據沒有變化，但罪名、適用法律與起訴書不一致的，可以變更起訴；發現遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的，可以追加、補充起訴。本題中，原起訴范圍已經包括“販賣一包甲基苯丙胺”的犯罪事實，但因存在事實不清而被發回重審，此時在重審中查清了事實，但這里沒有涉及到新的犯罪事實，證據、罪名、適用法律也沒有變動，不需要補充或變更起訴。

4.本題考核上訴不加刑原則的適用范圍。按照規定，第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。本案發回重審中沒有補充新的犯罪事實，因此不得加重處罰。

5.本題考核法律對二審法院在審理程序方面的規定，具體表現為是否公開審理、能否再次發回重審、審理期限、是否受上訴不加刑原則限制等審理程序方面的問題。

《刑事訴訟法》第二百二十三條規定，第二審人民法院對于下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）其他應當開庭審理的案件。第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。

第二百二十五條規定，第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。原審人民法院對于依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。

第二百三十二條第一款規定，第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應當在二個月以內審結。對于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有刑事訴訟法第一百五十六條規定情形之一的，經省、自治區、直轄市高級人民法院批準或者決定，可以延長二個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準。