一、什么是國際商事仲裁

國際商事仲裁，又稱對外經濟貿易及海事仲裁、涉外仲裁等，是指不同國家的公民、法人將他們在對外經濟貿易及海事中所發生的爭議，以書面的形式，自愿交由第三者進行評斷和裁決。

二、國際商事仲裁具有的特性

(1)國際性或涉外性

這是它同國內仲裁的主要區別所在。其國際性決定了它比國內仲裁更加靈活，并受到國際協議規范。

(2)自治性

國際商事仲裁是以當事人的自愿和協議為基礎的，在國際商事仲裁中，當事人可以自由地選擇仲裁事項、仲裁地點、仲裁機構、仲裁員、仲裁程序以及仲裁庭進行裁決時所適用的法律，等等。仲裁人處理仲裁案件的權利也來自當事人的同意。國際商事仲裁的這一特點是人們愿意采用其解決爭議的重要原因。

(3)民間性

國際商事仲裁的仲裁人，特別是仲裁機構，一般都是非國家機關或非官方機構，這種民間性對那些對官方機構不信任的當事人來說，非常有吸引力。

(4)中立性

在國際民商事交往中，不同國家的當事人都力圖將其爭議提交本國法院依照本國法律解決，因為他們互不信任對方國家法院的公正性。而在國際商事仲裁中，盡管仲裁人或仲裁機構是當事人選定的，但前者并不代表后者，而是居中評判是非，具有中立性。尤其是在國際上有一些仲裁機構本身不隸屬于任何國家，仲裁案件可以中立于當事人所屬國之外，不受任何一方當事人所屬國司法制度和公共政策的影響。

(5)專業性

國際商事爭議有時會涉及一些專門性或技術性的問題，需要具備專門知識的人去解決。在國際商事仲裁中，當事人可以自主選擇有關爭議問題專家充當仲裁員，從而有利于仲裁案件準確和迅速的解決。

(6)保密性

法院審理案件一般應公開進行，而仲裁案件的審理是不公開的，這有利于爭議當事人雙方不將其工商業秘密和分歧公布于眾。

(7)準司法性

國際商事仲裁雖然是以當事人的自愿和協議為基礎的，但當事人一旦達成仲裁協議，即對當事人產生法律約束力，當事人必須將爭議提交仲裁;同時，仲裁人作為裁判者有權無須當事人同意而作出對雙方當事人有約束力的裁決;而且裁決作出后，一方當事人不履行裁決的，他方當事人可以向法院申請強制執行。仲裁的準司法性保證了仲裁的法律效力和嚴肅性。

(8)終局性

仲裁一般是“一錘定音”，仲裁裁決是終局的，不像法院訴訟那樣采用兩審終審甚至三審終審，因而有利于迅速解決爭議，為當事人節省時間和費用。

三、國際商事仲裁的基本問題有哪些

1、達成有效的仲裁協議

仲裁協議是國際商事仲裁的基石，根據《紐約公約》的規定，仲裁協議是仲裁發生的前提，也是向法院申請承認及執行仲裁裁決的依據。在前述兩個場合下，各締約國法院都需要對是否存在仲裁協議作出評判。當事人之間是否達成仲裁協議，應從當事人的行為能力和仲裁協議的效力兩方面進行審查。

就當事人的行為能力而言，如果當事人在簽訂仲裁協議時是處于某種無行為能力的情況之下，則仲裁協議就會歸于無效。《紐約公約》沒有明確規定在審查當事人是否處于某種無行為能力情況之下應適用何國法律，但根據國際私法的一般原則，當事人的行為能力應適用其屬人法，即該當事人國籍所屬國或其住所地國的法律。需要特別注意的是，盡管適用于當事人的法律與仲裁協議的準據法可能會是同一個國家的法律，但它們卻是兩個不同的概念，適用于當事人的法律一般是當事人住所地的法律。在簽訂仲裁協議時，如果對方當事人是一個自然人，則當事人應根據適用于對方當事人的法律考察其是否具備自然人的完全行為能力;如果對方當事人是一個機構，則當事人應考察對方當事人是否屬于一個在其適用法下合法設立并存續的機構，并且還要考察代表對方當事人簽署仲裁協議的自然人是否可以代表對方當事人。

就仲裁協議的效力而言，應根據《紐約公約》和仲裁協議準據法的要求對仲裁協議的效力進行考察。《紐約公約》明確規定，仲裁協議的形式應是“書面協議”，并將“書面協議”區分為兩大類。第一類是當事人簽署的某一合同中包含的仲裁條款或當事人簽署的某一單獨的仲裁協議;第二類是當事人之間往來的書信、電報中包含的合同之中的仲裁條款或當事人之間往來的書信、電報中包含的單獨的仲裁協議。

對于第一類“書面協議”，各國的司法實踐持比較寬容的態度，并不要求當事人共同在同一份文件上簽字，對“文件”的理解也比較寬泛，并不僅指狹義的“合同”或“協議”。對于第二類“書面協議”，當事人必須注意，他們之間的函電往來必須構成要約與承諾，方可在他們之間構成仲裁協議。

此外，在實踐中還存在一些達成仲裁協議的特殊情形。在這些情況下，當事人一定要根據仲裁協議準據法并結合監督法院及可能的被承認及執行法院的司法實踐慎重考察當事人之間是否達成了有效的仲裁協議。例如，中國法在一般情況下不承認“默示”仲裁協議，但在特殊情況下，可以認為當事人之間達成了默示仲裁協議.

2、選擇合適的仲裁協議的準據法

在國際商事仲裁中，當事人往往會提出仲裁協議無效類似的主張，但是仲裁協議無效的依據是哪個國家的法律呢?誰有權來決定呢?

筆者認為法院和仲裁機構均有權對仲裁條款的有效性作出解釋。在解釋仲裁條款的過程中，關鍵的問題是應當適用什么樣的法律對此作出解釋。鑒于仲裁協議是當事人之間就如何解決他們之間爭議的一項獨立協議，在對合同中的仲裁條款作出解釋時，首先應當適用當事人在仲裁協議中共同選擇的法律，而此項法律與含有該仲裁條款的主合同的適用法律不一定相吻合。如果當事人未能對仲裁協議的適用法律作出約定，應當適用與該仲裁協議有最密切聯系國家的法律，即仲裁地法對該仲裁協議的有效性作出認定。

因此仲裁協議的準據法顯得尤為重要。仲裁協議的準據法是指適用于仲裁協議的法律。仲裁協議的準據法與合同的準據法是兩個不同的概念，合同的準據法不當然就是仲裁協議的準據法，前者是當事人解決合同爭議實體問題的法律，后者是當事人解決合同爭議程序問題的法律，二者是可以分開的，在某些情況下也不得不分開。當事人可以根據意思自治原則選擇仲裁協議的準據法，如果沒有選定，仲裁地的法律即為仲裁協議的準據法。仲裁協議適用當事人意思自治原則的做法已被各國廣為接受，并且國際公約也認可仲裁協議首先適用當事人自己選擇的法律。

在中國法下，合同的準據法與仲裁協議的準據法也是可以分開的。在**港星港電子公司與**國際公司中外合資經營合同一案中，關于涉外仲裁條款效力問題，最高人民法院就認為，《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第二款的規定，是對解決合同實體爭議的準據法作出的規定，并非對認定合同中仲裁條款效力的準據法作出的規定;中國法律并未強制規定在確認中外合資經營合同中仲裁條款效力時必須適用中國的法律作為準據法;本案當事人未明確約定仲裁條款效力的準據法，故而適用當事人約定的仲裁地瑞士的法律對仲裁條款的效力作出認定;根據瑞士的相關法律規定，本案仲裁條款有效，人民法院對該糾紛無管轄權。

仲裁協議的效力及仲裁程序的適當性都會涉及到仲裁協議的準據法，依據不同的準據法審查仲裁協議的效力和仲裁程序的適當性可能會得出不同的結論，從而導致仲裁裁決因仲裁協議無效或仲裁程序不當而被拒絕承認及執行。因此，當事人須高度重視仲裁協議準據法的選擇，知道自己到底選擇的是什么準據法，仲裁協議在準據法下是否有效以及仲裁應遵守什么樣的程

3、仲裁地

在國際商事仲裁實踐上，無論是臨時仲裁還是機構仲裁，當事人在仲裁協議中就各種事項作出的約定中，其中對仲裁地點的約定，是最為重要的約定。英國著名國際貿易法學者**托夫在其論著中曾經指出：如果合同是兩個居住在英國的當事人之間訂立，即便只有由“適當仲裁”或“仲裁條款”這兩個詞組組成的條款，也是有效的，因為可以通過1950年《仲裁法》來彌補漏掉的細節。但是在國際合同中，如果出現了“適當仲裁”或“仲裁條款”等模棱兩可的措辭，就可能被視為含義不明。根據已經確立的規則，這種仲裁條款就可能不予考慮，除非表明仲裁受英國法支配，因為這樣即可援引1950年《仲裁法》。例如，規定“在倫敦仲裁解決”或“在倫敦仲裁”的國際交易條款總是會得到法院的確認。可見，在國際商事仲裁實踐上，仲裁地點在決定仲裁機構的管轄權和仲裁協議的有效性等方面，發揮著重要的作用。即便在國內仲裁中，也涉及到究竟由哪一個具體的法院有權對該仲裁協議和根據此協議作出的裁決實施監督的問題。因此，明確仲裁地點在法律上的涵義，仲裁地點與開庭地點、仲裁庭合議地點之間的聯系與區別，以及如何決定仲裁地點，對于正確地解決仲裁程序的適用法律，以及仲裁地法院對仲裁裁決所實施的撤銷監督，無疑具有重要的作用。

當事人可以直接約定仲裁地或通過援引仲裁規則對仲裁地的確定做出安排，很多國家的立法允許當事人自由約定仲裁地。如果當事人沒有約定仲裁地或約定仲裁地不明確時，仲裁機構、仲裁庭或法院都有權根據一定的規則來指定仲裁地點。由于仲裁地在確定仲裁協議準據法進而確定仲裁協議的效力的作用以及仲裁地法院有權根據當事人的請求對在其管轄地范圍內作出的裁決進行撤銷監督，當事人一定要直接約定仲裁地或通過援引仲裁規則對仲裁地的確定做出安排，否則，仲裁地就存在不確定性，仲裁協議的效力也就存在不確定。

4、提起仲裁之前按照仲裁協議的約定進行協商

當事人通常在仲裁協議中約定應先通過友好協商解決，如果不能通過協商解決，再提交仲裁解決，中國法院也認為當事人應遵守這種約定。在百事(中國)投資有限公司申請承認及執行瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院111/2003號仲裁裁決案和百事公司申請承認及執行瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院076/2002號仲裁裁決案中，當事人在仲裁條款中分別約定了爭議發生后有90日和45日的協商期，協商不成的可提交仲裁解決。兩案中的申請人在爭議發生后沒有進行任何協商程序便直接提起了仲裁，并在作出裁決之后向中國法院申請承認及執行仲裁裁決。中國法院認為，“當事人提起仲裁、仲裁庭審查受理案件均屬于仲裁程序的一部分……依據當事人在仲裁條款中的約定，如果因合同產生爭議，仲裁程序的開始必須具備一定的條件，即在展開協商后四十五天內仍不能依上述方法解決爭議，任何一方才可將爭議提請仲裁……仲裁庭在當事人未經協商解決爭議的情況下即接受百事公司的申請受理仲裁案件，與當事人間的仲裁協議不符，即本案仲裁裁決存在著仲裁程序與仲裁協議不符的情形。依據《紐約公約》第五條第一款第(丁)項的規定，不應得到我國人民法院的承認和執行……”。

有鑒于此，當事人在提起仲裁之前，一定要查閱仲裁協議是否存在前置協商的約定，如果存在，就一定要先與對方協商，協商不成，再提起仲裁。在實踐中，有的仲裁協議包含前置協商的約定，但該約定非常模糊，如“爭議發生后應協商解決，協商不成的可提交仲裁”。類似的約定可能會因為約定不明確而不產生拘束力，但考慮到仲裁裁決被拒絕承認及執行的嚴重后果，在這種情況下，當事人還是要先向對方發出協商的通知，經過一段合理的時間，如果協商不成，再提起仲裁。

5、可仲裁事項

在國際商事仲裁立法與實踐中，國際仲裁協議項下的某一特定爭議能否通過仲裁方式解決，歸根結底取決于一國對仲裁所實施的公共政策和法律。如果當事人就仲裁協議的有效性和仲裁庭的管轄權問題發生爭議，受理該爭議的法院根據應當適用的法律(許多情況下為法院地國法律)認為爭議事項為不能通過仲裁解決的事項，就會作出該仲裁協議無效的決定，進而認定仲裁庭對協議項下爭議事項無管轄權。即便仲裁庭根據“仲裁自裁管轄原則”(thedoctrineofcompetence-competence)認定仲裁協議有效并對該事項有管轄權，進而作出仲裁裁決。如果執行地法院認為裁決事項不能通過仲裁的方式解決，這樣的裁決就不能得到執行地法院(同時也是仲裁地)的承認與執行。另一方面，當仲裁裁決向外國法院申請承認與執行時，《紐約公約》第5條(2)款(1)項中規定的接受請求承認與執行外國仲裁裁決的法院可拒絕承認與執行的事項中，特別規定了如果執行地法院認為依照當地法律認為爭議事項不能通過仲裁方式解決時，根據《紐約公約》的上述規定，也可拒絕承認與執行被請求承認與執行的外國仲裁裁決。

在中國“可仲裁性”就屬于“公共政策”的一部分，“違反公共政策”的情形實際上就包含了“爭議事項不具有可仲裁性”。因此，中國法院將根據中國法律對仲裁裁決是否包含不可仲裁事項進行審查。在中國法下，平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁;婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛和依法應當由行政機關處理的行政爭議不得仲裁。當事人必須確保仲裁請求中不包含前述事項。

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