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寧波
2016年司法考試真題解析卷二第38題
38、龔某因生產不符合安全標準的食品罪被一審法院判處有期徒刑5年，并被禁止在刑罰執行完畢之日起3年內從事食品加工行業。龔某以量刑畸重為由上訴，檢察院未抗訴。關于本案二審，下列哪一選項是正確的？（）
A.應開庭審理
B.可維持有期徒刑5年的判決，并將職業禁止的期限變更為4年
C.如認為原判認定罪名不當，二審法院可在維持原判刑罰不變的情況下改判為生產有害食品罪
D.發回重審后，如檢察院變更起訴罪名為生產有害食品罪，一審法院可改判并加重龔某的刑罰
【正確答案】C
【答案解析】選項A錯誤?！缎淘V解釋》第三百一十七條第一款規定，下列案件，根據刑事訴訟法第二百二十三條第一款的規定，應當開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑立即執行的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）應當開庭審理的其他案件。據此可知，本題情形不屬于應當開庭的情形。
選項B.D錯誤。《刑事訴訟法》第二百二十六條第一款規定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。
選項C正確。按照《刑訴解釋》第三百二十五條的規定，原判事實清楚，證據確實、充分，只是認定的罪名不當的，可以改變罪名，但不得加重刑罰。
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