2009年1月29日，某市房產(chǎn)主管部門給**公司核發(fā)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》，資質(zhì)證書上記載的有效期至2010年4月30日。2009年10月12日，市房產(chǎn)主管部門以**公司1998-2007年在開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目過程中存在不良行為為由，根據(jù)建設(shè)部《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第十七條第一款的規(guī)定，作出注銷其房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書的決定。**公司不服，遂提起行政訴訟。

【分歧】

本案在審理過程中，**公司存在不當(dāng)經(jīng)營行為并無異議，爭議焦點(diǎn)主要在于房產(chǎn)主管部門被訴注銷房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書的行為性質(zhì)如何及是否符合法定程序。

一種意見認(rèn)為，此屬于《中華人民共和國行政許可法》第七十條規(guī)定的注銷行政許可的行為，由于法律對注銷行政許可未有規(guī)定專門程序，故房產(chǎn)主管部門作出的注銷決定并無程序違法，應(yīng)駁回**公司的訴訟請求。另一種意見認(rèn)為，此屬于《中華人民共和國行政處罰法》第八條規(guī)定的吊銷許可證的行政處罰，應(yīng)依法告知聽證權(quán)利，房產(chǎn)主管部門未有告知聽證權(quán)利，屬于程序違法，應(yīng)撤銷其注銷決定。

【評析】

本案爭議焦點(diǎn)正是注銷房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)資質(zhì)證書行為的性質(zhì)如何界定。

對于注銷房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)資質(zhì)證書行為，**公司主張系行政處罰，而房產(chǎn)主管部門主張屬注銷行政許可。行政處罰與注銷行政許可有一定的共性，如都是行政主體所為直接對外發(fā)生法律效果的單方法律行為，但在適用法律上，有著明確的差異。行政處罰須適用行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，而注銷行政許可則主要由行政許可法來規(guī)制。最終，法院經(jīng)過審理，認(rèn)定屬行政處罰，并以違反法定程序?yàn)橛沙蜂N了注銷行為。

1.是否屬于對行政相對人違反行政義務(wù)行為的制裁是區(qū)分行政處罰和注銷行政許可的基本標(biāo)準(zhǔn)。

行政處罰是指行政主體對行政相對人已經(jīng)作出的違反行政義務(wù)的行為施以處罰，以資制裁。據(jù)此，處罰對象為相對人違反行政義務(wù)之行為及處罰的制裁性質(zhì)為行政處罰的根本特性。

行政許可法中的注銷行政許可，是指基于特定事實(shí)的出現(xiàn)，而由許可機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序收回行政許可證件或者公告行政許可失去效力。這里的特定事實(shí)，往往是客觀事實(shí)，而與被許可人行為的違法與否無關(guān)，相應(yīng)地，注銷行政許可也不帶有制裁的性質(zhì)。如行政許可法第七十條第(一)(二)(三)(五)項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷情形為許可有效期屆滿、被許可人的主體資格消滅、不可抗力。即使是該條第(四)項(xiàng)“行政許可依法被撤銷、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷的”，雖然被撤銷、被吊銷可能涉及到被許可人的違法行為，但注銷所直接依據(jù)的仍然是生效的撤銷、吊銷決定，即行政許可業(yè)已失效的客觀事實(shí)，而并非是直接針對被許可人的違法行為。行政許可法第七十條第(六)項(xiàng)“法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷行政許可的其他情形”雖然屬于兜底條款，但基于立法的統(tǒng)一性及體系性，也應(yīng)認(rèn)為此處注銷的含義與性質(zhì)仍與前五項(xiàng)保持一致，即不是對被許可人違反義務(wù)的制裁行為。只有對注銷許可如此理解，才能使其區(qū)別于行政處罰，成為有意義的法律概念。也只有如此理解，才能切實(shí)落實(shí)行政處罰法中有關(guān)處罰程序、保障被處罰人陳述申辯權(quán)的規(guī)定。

2.因企業(yè)不良經(jīng)營行為注銷房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)資質(zhì)證書是對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違法行為的制裁，其性質(zhì)屬行政處罰。

注銷房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)資質(zhì)證書的直接法律法規(guī)依據(jù)是建設(shè)部頒發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定。該規(guī)定第十七條第一款規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)實(shí)行年檢制度。對于不符合原定資質(zhì)條件或有不良經(jīng)營行為的企業(yè)，由原資質(zhì)審批部門，予以降級或者注銷資質(zhì)證書。案中，**公司的不良經(jīng)營行為，房產(chǎn)主管部門依據(jù)上述規(guī)定對**公司作出注銷其房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)資質(zhì)證書，是對該公司違法行為的制裁，性質(zhì)屬于行政處罰，而并非注銷行政許可，應(yīng)受行政處罰法的規(guī)范和調(diào)整。

3.因企業(yè)不良經(jīng)營行為注銷房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)資質(zhì)證書應(yīng)適用行政處罰法規(guī)定的聽證程序。

行政處罰法第四十二條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出吊銷許可證或者執(zhí)照等行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。根據(jù)建設(shè)部房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第三條規(guī)定，未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，即取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)的前置性行政許可。因此注銷資質(zhì)證書，實(shí)質(zhì)上是剝奪了作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的**公司進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)的許可證，即吊銷許可證。房產(chǎn)主管部門依法應(yīng)告知**公司有要求舉行聽證的權(quán)利，未有告知，即屬于程序違法，依法應(yīng)予撤銷。

需要說明的是，即使同為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第十七條第一款規(guī)定的注銷資質(zhì)證書，也有兩種不同情形。一是對有不良經(jīng)營行為的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)注銷資質(zhì)證書，也就是本案被訴情形。二是對不符合原定資質(zhì)條件的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)注銷資質(zhì)證書。前一種情形應(yīng)定性為行政處罰，但后一種情形則應(yīng)界定為注銷行政行可，兩者不應(yīng)混同。原因在于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定中對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)等級條件在注冊資本、從事開發(fā)經(jīng)營年限、既往建筑質(zhì)量、專業(yè)技術(shù)人員等客觀方面進(jìn)行了設(shè)定。“不符合原定資質(zhì)條件”是對特定事實(shí)的客觀描述，由此引起的注銷資質(zhì)證書行為屬于注銷行政許可，而不是行政處罰。