曹曉英

一無異議函時期

1997年9月21日國務院發布的《關于進一步加強在境外發行股票和上市管理的通知》(通稱“紅籌指引”，又稱國務院21號文件)對國資紅籌公司境外上市做出審批，鼓勵境外上市。但文件并未對非國資公司境外上市做出相應規定。

2000年6月9日，中國證監會發布了《關于涉及境內權益的境外公司在境外發行股票和上市有關問題的通知》(通稱“證監會72號文件”)，要求有關境外發行股票和上市事宜不屬于“國務院21號文件”規定情形的，適用證監會72號文件，要求有關境外上市所涉及的境內企業聘請境內證券從業律師，出具法律意見書，說明有關境外企業持有境內企業權益的合法有效性及有關境內外商投資企業的生產經營是否符合國家有關法律、法規和政策。在此基礎上，證監會予以復函，對相關企業到境外發行上市不提出異議或表示異議，其格式是“我們對××公司在境外發行股票及上市不提出異議”。據此，業界人士遂將其通稱為“無異議函”。

證監會通過“無異議函”制度對涉及境內權益的境外公司在境外市場上市主要進行審查，審查境外公司涉及境內的權益是否合法;二是中國境內機構或公民直接或間接持有境外公司的權益是否合法，經審查合法，將獲得證監會出具“無異議函”，境內企業方可境外上市。

2003年4月證監會取消了涉及境內權益的境外公司在境外上市的“無異議函”，只保留對在內地注冊的企業直接境外發行上市的審批，除國資企業外，企業在境外注冊公司然后發行股票并上市不再進行審批，從而為國內企業繞道境外上市打開方便之門。“無異議函時期”隨之宣告終結。

二并購新政策

為了配合中國入世后外商在中國的投資及適應國際投資新趨勢，鼓勵多渠道引進外資，近年來我國不斷完善了外商投資相關的法律機制。其中，2003年4月12日起實施的《外國投資者并購境內企業暫行規定》的出臺，除了為外商在華收購境內企業提供了明確的監管法律框架外，也可被視為國家對國內企業利用境外資金轉型為境外控股模式，繼而安排境外上市的重組活動的監管政策。

這一并購規定對并購股權提供了明確的規范，體現在兩個方面：一是給予了國內企業清晰導向，在轉型為境外控股的運作上應遵守依法并購原則、公平合理、等價有償原則、誠實信用原則、維護經濟秩序和公共利益的原則、符合我國利用外資產業政策的原則等。根據這些基本原則，并購活動應遵守中國法律、行政法規和部門規章，不得違法;二是對擬轉型為境外控股的企業給予了操作上的嚴格限制。例如，股權轉讓方及受讓方必須遵循評估價值作為定價的依據，不可擅自定價;受讓方在特定時限內必須向轉讓方支付對價;對價匯進中國境內的記錄應由外匯管理部門監管并出具證明。在符合上述規范的前提下，安排具有上市資格的內地企業轉型為境外控股模式，間接在境外上市是可行的。