一、與分公司簽訂合同——有無營業執照

(一)、若分公司有營業執照

1、合同效力：根據《公司法》14條，“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”因此，分公司領取營業執照后，具備一定的經營資格，其在總公司授權范圍內依法締結的合同，在司法實踐中通常不會被認定為無效。

2、法律后果：有營業執照的分公司無法人資格，無獨 立財產及完整的責任能力，無法獨 立承擔民事責任，應由總公司承擔補充責任，故在司法實踐中，合同向對方可選擇由分公司承擔、總公司承擔或分公司與總公司共同承擔。

3、訴訟主體：《民事訴訟法》第四十九條規定，“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用民事訴訟法若干問題的意見》第四十條規定，“民事訴訟法第四十九條規定的其他組織包括：(5)法人依法設立并領取營業執照的分支機構……”。基于以上規定，有營業執照的分公司雖不具有獨 立的法人資格，但屬于民事訴訟法上的“其他組織”，可作為原告或被告參加訴訟。

(二)、若分公司無營業執照

1、 合同效力：

(1)若總公司授權分公司簽署合同或事后追認，則分公司簽署合同的行為應視為代理總公司簽署合同，其合同效力、責任承擔、訴訟主體詳見第二條。

(2)《民法通則》第55條的規定：“民事法律行為應當具備下列條件：(一)行為人具有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律或者社會公共利益?！币虼?，如分公司沒有領取營業執照且無總公司的授權或追認，因其不具備經營資格、行為能力，其所簽訂的合同無效。

實踐中對于合同的簽字蓋章，分公司可能有公章或無公章，分三種情況：

(a)分公司抬頭簽約，分公司蓋章：如上所述，因無營業執照，該公章或其他印章無法律效力。

(b)分公司抬頭簽約，總公司蓋章：由總公司承擔。

(c)分公司抬頭簽約，個人簽字：個人如系總公司授權代表或其他重大構成表見代理的情形則由總公司承擔責任;否則，一般由該個人自行承擔相關責任，在此情形下，該個人可能與總公司之間系掛靠、合作或者其他關系，但總公司未依法設立該分公司，而是個人掛靠在該總公司名下，對外卻以所謂的分公司名義。

2、 法律后果。無營業執照的分公司無經營資格、責任能力，其簽署的有效或無效合同的法律后果應由設立它的總公司全部承擔或由個人承擔。

3、 訴訟主體。無營業執照的分公司，不屬《民事訴訟法》第四十九條規定的其他組織，不能作為訴訟主體，故，相關的訴訟應由總公司或個人參加，分公司不能作為原告或被告參加民事訴訟。

二、與分公司簽訂合同——授權及代理權限

《合同法》第四十八條規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任?！钡谒氖艞l規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》第十九條規定：“合同法第四十九條所稱“相對人有理由相信行為人有代理權”的情形主要包括：

(一)被代理人明知行為人以其名義訂立合同而不否認的;

(二)被代理入的高層管理人員從事與其職責相關的民事活動的;

(三)行為人持有被代理人法定代表人或者單位負責人名章或單位印章和單位介紹信訂立合同的;

(四)被代理人授權范圍不明的;

(五)代理權被終止或者被限制，但被代理人未及時通知相對人的?！?/p>

基于以上規定：

1、有權代理。若分公司在總公司的授權范圍內簽訂合同，屬有權代理，其簽訂的合同有效;

2、無權代理。若分公司無總公司的授權，或超越總公司的授權，屬無權代理，其簽訂的合同無效;

3、表見代理。雖屬無權代理，但合同相對方(如貴司)有理由相信分公司有完全的代理權的，屬表見代理，其簽訂的合同仍然有效。

然而，無論是否涉及表見代理，分公司的某些民事行為無效，如《最高人民法院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第十七條規定：“企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效?！?/p>

三、與分公司簽訂合同——企業資質證書

某些所謂的“分公司”，并非總公司設立的真正的分公司，只是掛靠在“總公司”名下，并借用“總公司”的相關資質而已(如房地產開發企業資質證書、建設工程企業資質證書、工程監理企業資質證書、工程造價咨詢企業資質證書、招標代理機構資質證書等)。

由于資質證書屬于特別法對于主體資格的強制性規定，以上“分公司”簽訂的需要特定資質完成事項的合同，往往是無效的，也違反招投標法的規定。如，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定，“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！?/p>

以上合同雖屬無效，然一旦發生爭議，“總公司”仍然可能需要承擔相應責任，如，《建筑法》第六十六條規定，“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，……建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任?！?/p>

需要注意，分公司與子公司有所不同，其中分公司是不具有獨 立法人資格的，因此在簽訂合同方面其能力是有一定限制的。分公司簽訂合同的能力取決于分公司是否有法人資格。只有具備法人資格的分公司對外簽訂的合同是有效的，不具備法人資格的分公司對外簽訂的合同一般認為無效，由此產生的財產責任，分公司有財產能力的應自行承擔，沒有財產能力的由總公司承擔。

分公司合同以分公司名義簽還是總公司

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