2009年7月5日，原告與被告簽訂《房地產買賣合同》，約定被告將位于重慶市某小區A棟20-3號房屋一套出售給原告。房屋總成交價為37萬元。合同中明確，原、被告簽訂此合同時均清楚：1、訴爭房屋系按揭方式之預售房;2、訴爭房屋處于租賃期且承租方放棄優先購買權;3、被告尚未取得該房屋的產權證。雙方簽訂合同后，原告向被告交付2萬元購房定金。2009年2月，房產開發公司B公司完成了該棟樓的竣工驗收備案，并將訴爭房屋實際交付給被告。2009年7月，被告同第三人又簽訂了一份《房地產買賣合同》，約定將訴爭房屋出售給第三人C。2009年8月，被告同開發商B公司簽訂《關于終止房屋預售(購)登記合同協議書》，向房產交易管理部門備案撤銷了雙方簽訂的預售登記合同書。后由開發商B公司和第三人C重新簽訂商品房預售合同，將訴爭房屋出售給C，并為C辦理了房屋產權登記。現原告訴請：1、判令解除原、被告之間的《房地產買賣合同》;2、判令被告雙倍返還原告定金4萬元;3、判令被告賠償原告損失5萬元(簽訂房地產買賣合同時和起訴時房屋的市場差價)。

爭議焦點：

1、原、被告雙方簽訂的《房地產買賣合同》是否有效;

2、原告主張的賠償損失是否應當支持。

一審判決：

一審法院認定：原、被告雙方簽訂的《房地產買賣合同》是雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的禁止性規定，該合同合法有效，雙方均應按約履行義務。原告主張的損失賠償，因原告在知道被告違約的時間內，沒有合理的防止損失的進一步擴大，對原告的本項訴訟請求不予支持。一審判決：被告雙倍返還原告定金4萬元;駁回原告的其他訴訟請求。

原告不服一審判決，提起了上訴，要求支持其賠償損失的訴訟請求。

觀點爭論：

目前，對預購商品房再行轉讓的合同效力爭論，主要有三種觀點：

1、合同有效。主要依據是，目前我國的法律沒有對商品房預購人再行轉讓進行禁止性規定。按照“法無禁止即可為”的理論，應當認定預購人和第三人簽訂的轉讓合同有效。《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條的規定雖為禁止性規定，但不是效力性禁止性規定。

2、合同效力待定。持本觀點的主要法律依據是，根據《物權法》理論，不動產的所有權轉移以登記生效為要件，此時的預購人并未完整地取得預購房屋的完全所有權，所有權仍為開發商所有。對預購人的轉讓行為，一是如果預購人最終沒有取得房屋所有權，二是開發商沒有對其轉讓行為進行追認，應當認定為無效。

3、在沒有實際交付房屋之前的轉讓合同有效，在實際接房后、未取得房屋產權證之前再行轉讓的轉讓合同無效。持此觀點的學者認為，在預購人沒有實際接房之前，預購人轉讓的是債權，根據《合同法》規定，債權是允許轉讓的。只要不違反《合同法》第五十二條之規定，就應當認定合同有效;而在實際接房之后、產權證取得之前的轉讓合同無效。原因是認為交付房是一種產權尚不明確的房地產，產權的最終歸屬不確定，如果進入市場流通則違背了市場交易的房地產發布權屬明晰的規則，不利于市場秩序維護，不利于國家對房地產的管理和監督，為《城市房地產管理法》第三十八條所禁止。

筆者觀點：

筆者基本同意第一種觀點。一審法院適用法律正確。理由是：

根據一審法院查明的事實，被上訴人在和上訴人簽訂“房地產買賣合同”時，買賣雙方均清楚訴爭房屋系按揭方式之預售房，被上訴人此時并未取得房屋權屬證書。根據我國《物權法》規定，不動產所有權的轉移以產權登記過戶為要件，被上訴人沒有取得訴爭房屋的所有權，此時的房屋所有權仍為開發商所有。被上訴人和上訴人簽訂“房地產買賣合同”出售訴爭房屋系無權處分行為。但是依據《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規定，“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”

相關法律：

1、《中華人民共和國合同法》第五十一條 無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。

2、《中華人民共和國物權法》第九條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。

第十四條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。

3、《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條　下列房地產，不得轉讓：

(一)以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規定的條件的;

(二)司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的;

(三)依法收回土地使用權的;

(四)共有房地產，未經其他共有人書面同意的;

(五)權屬有爭議的;

(六)未依法登記領取權屬證書的;

(七)法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。

4、《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條　當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。