一、優先購買權是一種可選擇的救濟權

有限責任公司的股權轉讓可分兩種情況，一種是股東之間相互轉讓，另一種是股東向非股東轉讓。對于前一種轉讓，各國立法均沒有限制，對于后一種轉讓，因可能影響到其他股東之間的人合聯系及公司內部的相對穩定，故各國立法均從轉讓程序、轉讓價格以及賦予其他股東優先購買權等方面加以限制。例如法國《商事公司法》規定，只有在征得至少代表四分之三“公司股份”的多數股東的同意后，公司股份才可轉讓給與公司無關的第三者。并且，轉讓計劃應通知公司和每個股東。[1]日本《有限責任公司法》第19條第5項規定，不同意轉讓時，由股東會指定轉讓對象，其購買出資的價格依《商法》第204條之四規定。[2]我國《公司法》也從轉讓程序上作出了規定，并賦予了其他股東優先購買權。

根據我國《公司法》第三十五條：“經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。”由此可推導出這樣的立法原意：其他股東可以優先購買該出資，也可放棄優先購買該出資。相對于“必須經全體股東過半數同意”這樣的強行性程序規定，以及外國公司法中關于價格的強行性規定，我國《公司法》規定的優先購買權是一種可以選擇的救濟權利，易言之，優先購買權只是為了保持有限責任公司的人合性和公司運轉的穩定，法律賦予其他股東可選擇的一種救濟權利，就其他股東而言，如果其在明知的前提下，自愿放棄該優先權的行使，也是于法不悖的。

我們還可以假設這樣的情況：若某有限責任公司章程約定“當公司股東向公司外股東轉讓股權時，其他公司股東明示放棄同等條件下的優先購買權。”這樣的約定是否有效?筆者認為，只要公司股東在當初簽約時沒有出現欺詐、脅迫等情況，各股東也明示該權利的放棄對公司的人合性和公司的穩定運轉并無影響，這樣的章程約定是合法有效的。

二、優先購買權能否部分行使?

《公司法》第三十五條規定的優先購買權，指的是完整行使的優先購買權。但對于這種優先購買權是否包括部分行使優先購買權，實踐中則有爭議。

在股東轉讓其出資時，其他股東是否能部分行使優先購買權，應當取決于轉讓出資的股東。如果在轉讓出資的股東同意部分轉讓的情況下，則其他股東可以部分行使優先購買權，但是如果轉讓出資的股東只同意轉讓全部出資，那么其他股東就不能就該全部出資部分行使優先購買權。其理由是：首先，轉讓出資是股東的權利，在符合法律規定的條件下，是否轉讓部分出資只能由轉讓出資的股東決定，法不禁止即自由的解釋規則不適用于帶有“公因素”的現象;其次，《公司法》規定了其他股東的優先購買權，其目的不僅僅是為保護其他股東的合法權益，同樣也保護轉讓出資股東的合法權益。其他股東的優先購買權是在同等條件下實現的;再次，在《公司法》無特別規定的情況下，應當適用其他相關法律的規定。

首先，《公司法》屬于帶有公法色彩的私法，其調整對象關涉交易安全等此類帶有“公因素”的現象，對于其未予規制的事項不能一律采用“法不禁止即自由”的解釋規則。其次，股權轉讓行為是基于雙方當事人意思表示一致而成立的法律行為，必須由轉讓人和受讓人雙方就轉讓的出資、數量、價格和交付期限等主要條款達成協議才能成立。如果未經轉讓出資的股東同意，其他股東就能部分行使優先購買權的話，那么這種權利的實現違背平等自愿的原則，與民法原則相悖。第三，從合同法角度看，轉讓出資的行為是一種交易行為，屬于合同范疇。就股東轉讓出資而言，其提出轉讓全部出資或者部分出資的行為符合要約的要件，是要約，其他股東或者其他股東以外的人同意要約人的行為也符合承諾的要件，是承諾。但是如果其他股東只同意購買全部出資的部分出資或者部分出資中的一部分出資，這種行為不構成承諾，而是一種新要約或者說反要約。如果股東以外的人同意轉讓出資的股東所提出的全部條件，而其他股東只同意購買全部出資的一部分或者部分出資中的一部分，在轉讓出資的股東不同意的情況下，其他股東通過部分行使優先權能夠取得該部分轉讓的出資，那么這種出資的轉讓就不符合合同法有關要約、承諾的基本構成要件，對股東以外的收購者也不公平。

三、優先購買權的除斥期間

優先購買權的行使，不應無限期，但在目前我國《公司法》中，卻沒有規定行使該權利的期間。根據第三十五條，股東向非股東轉讓出資時，必須經全體股東過半數同意;不同意轉讓的股東應購買轉讓的出資，否則視為同意轉讓。該條款未明確規定其他股東作出同意決定的期間，這容易造成其他股東拖延同意，使意欲轉讓出資的股東喪失最佳轉讓時機，因此，應在《公司法》中補充規定同意期間。

經公司股東同意轉讓的出資，其他股東在同等條件下，有優先購買的權利。但股東的優先購買權之行使是否應有時間限制?股東在多長時間內怠于行使這一權利會導致其權利的放棄?我國《公司法》未作明確規定。法國等國家的公司法規定了三個月的行使期間，必要時，經法院裁定，得延長六個月。[5]筆者認為，為督促權利人及時行使權利，確保轉讓股東的合法權益，我國《公司法》也應增補優先購買權的行使期間，并明確規定經過法定期限而怠于行使權利的將導致其權利之喪失。

四、優先購買權能否對抗因繼承、贈與等而產生的股權轉移?

因有限責任公司帶有人合和資合兩重屬性，故股東的選擇和合作顯得尤為重要。實踐中，當因繼承、贈與等事由出現而致使股權零對價轉移，股東發生變化時，其他股東能否以優先購買權為由對抗，要求限制相關股權的轉移?

我國《公司法》對此沒有相應規定。在英美法系中，股權轉讓的限制來自公司章程或章程細則或股東之間或股東與公司之間的協議，在大陸法系中，股權轉讓的限制來自法律的直接規定。例如法國《商事公司法》對因股東死亡或夫妻離異或其他原因清算共同財產時出資轉讓問題進行了規定。該法第44條規定：“公司股份通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財產時自由轉移，并在夫妻之間以及直系尊親屬和直系卑親屬之間自由轉讓。”但該法同時還允許章程規定：“配偶、繼承人、直系尊親屬、直系卑親屬，只有在按章程規定的條件獲得同意后，才可稱為股東。”[6]

筆者認為，依我國《公司法》第三十五條“經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。”之規定，優先購買權是針對有償轉讓而言的，否則就談不上購買，更無法判定何為“同等條件”。至于因繼承、贈與等事由出現而致使股權零對價轉移，股東發生變化時，其他股東可能會重新考慮人合因素及公司內部的穩定性，但不能用優先購買權來進行救濟。在目前我國《公司法》沒有相應規定的情況下，公司成立時章程的訂立就顯得特別重要。就公司成立時的每一個股東而言，繼承、贈與等事由都可能出現在自己身上，所以，只要章程中有明確約定，確定了該事由發生、人合因素變化時可尋求的救濟途徑，就不至于在該事由出現時產生糾紛，同時對每一個股東而言也算公平。

五、優先購買權在執行程序中的行使瑕疵

在私法中，物權是第一位的，債權次之，股權及由此產生的優先購買權再次之，為了實現債權而變現股權，是符合私法的權位順序的。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》[法釋?199815號]第54條規定：“對被執行人在有限責任公司中被凍結的投資權益或股權，人民法院可以依據《中華人民共和國公司法》第三十五條、第三十六條的規定，征得全體股東過半數同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉換。

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