1、主體要件。
工程分發包人要具有分發包工程或勞務的資格,工程分承包人要具有完成工程項目的能力。分承包人依據分包合同對分發包人負責,分發包人依據主合同對建設單位負責;同時,分承包人就分包的項目對建設單位負連帶責任。所負責任,包括技術、質量、安全、經濟等法律責任和管理責任。這里的責任,包含兩層含義:其一是履行責任的過程,其二是承擔責任的后果。
2、意思表示要件。
兩層含義:首先,一般的,工程實行總分包的意思,必須由建設單位、分發包人、分承包人三方協商一致且表示真實。分發包人發包專業工程時,必須經建設單位同意:可以在主合同中約定允許分包;主合同中未作規定的分包活動,應在分包之前征得同意。勞務分包可以由分發包人決定。其次,無論是專業分包還是勞務分包,其合同內容都必須由分發包人和分承包人協商一致;內容必須真實,不能有欺詐和脅迫情形。
3、客體要件。
凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程;凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。
4、形式要件。
分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設工程合同的一種,而建設工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條和《建筑法》第15條均有明確規定。這種形式要件,不僅是建設工程合同自身特殊性的要求,更是建設工程合同外部管理的要求;必要時還須經過公證或鑒證。
只有以上要件同時成立,方構成合法有效的工程分包行為。
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