一、合同簽訂階段應(yīng)注意的問題

(一)違約條款明顯不合理，最終無法執(zhí)行。

常見的工程施工合同中對違約金的約定條款，多為制約承包方的工程質(zhì)量與工程逾期竣工。為制約承包方，有的合同違約金高得出奇：工程逾期竣工日違約金為合同總價款的1%。而對發(fā)包方逾期支付工程款違約金的標(biāo)準(zhǔn)往往僅按銀行同期貸款利率計算。造成這種局面的原因很多：

1、處于賣方市場中優(yōu)勢地位的發(fā)包方，在合同簽訂階段占據(jù)了主導(dǎo)地位;

2、發(fā)包方試圖以重罰來制約承包方;

3、發(fā)包方企圖借違約條款在承包方頭上摳利;

4、處于劣勢的承包方急于取得承包權(quán)做出妥協(xié)與讓步;

5、承包方以承諾重罰來證實自己的守信與實力;

6、承包方明知重罰違約條款不可能得到法院的支持而寫進(jìn)合同也無所謂。

這種重罰違約條款因不可能得到法院的支持，筆者將稱之為“自我安慰”條款。不久前，筆者承辦了這樣一案：承包方訴請發(fā)包方支付600萬元工程款，發(fā)包方反訴承包方支付逾期竣工違約金1000萬元。發(fā)包方反訴的依據(jù)是，合同規(guī)定了工程逾期竣工按合同價款的日1%計罰違約金，工程逾期竣工188天，據(jù)實計算違約金竟是合同價款的二倍。因承包方?jīng)]有對違約金過高依法提出適當(dāng)減少，法院也認(rèn)為合同條款并不違法，但不現(xiàn)實，只得以工程逾期原因諸多為由，不支持發(fā)包方的訴求。調(diào)解時法官當(dāng)著雙方的面說：“2000萬元的工程，反訴1000萬元賠償現(xiàn)實嗎?”可見，過重的違約金條款結(jié)果適得其反。

(二)違約責(zé)任條款應(yīng)全面，在約定違約責(zé)任條款時應(yīng)力求完善。

1、約定承包方不及時進(jìn)場與實際開工的違約責(zé)任。合同雖有工期制約承包方，但承包方延期進(jìn)場，爭議時承包方往往會將責(zé)任推給發(fā)包方，認(rèn)為是發(fā)包方不具備進(jìn)場條件;現(xiàn)實中還存在承包方實際已開工但不及時遞送開工報告的做法，承包方這樣做的目的是為了爭取工期。因此，合同中對此應(yīng)有明確規(guī)定;

2、約定承包方不及時移交施工資料的違約責(zé)任。在建筑工程合同中，很難見到關(guān)于對承包方移交施工資料的制約條款。筆者遇有一案例：承包方訴請發(fā)包方支付工程尾款400萬元，發(fā)包方以承包方未提交竣工資料導(dǎo)致工程無法組織驗收為由行使抗辯權(quán);按合同條款約定承包方應(yīng)在竣工驗收后30日內(nèi)提供竣工圖與竣工資料，但沒有約定對承包方逾期提供或不提供的違約責(zé)任;而逾期支付工程款則有按銀行同期貸款利率計算罰款的約定。最后法院僅判了承包方履行提供竣工圖與竣工資料的義務(wù)，對延期履約給發(fā)包方帶來的損失因無具體約定和無法計算而不予支持。

3、約定承包方逾期移交工程的違約責(zé)任。筆者涉足建筑業(yè)至今20余年，很少見有在合同中約定工程如何移交的條款，只是在合同中約定工程如何驗收，以此替代工程移交。嚴(yán)格意義上的工程驗收是合同主體雙方在監(jiān)理方及有關(guān)部門的參與下，對工程施工質(zhì)量問題進(jìn)行確認(rèn);而工程移交是承發(fā)包雙方對工程的標(biāo)的物進(jìn)行移轉(zhuǎn)。建設(shè)部有規(guī)章對工程移交作有明確規(guī)定。

二、合同履行階段應(yīng)注意的問題

(一)掌握確定工期的原始資料。

寫在合同中的工期清晰明了，但影響工期確定的因素很多。作為發(fā)包方，要在施工的各個階段及時掌握與收集確定工期的各種相關(guān)原始資料。當(dāng)影響工期的因素發(fā)生變化時，應(yīng)當(dāng)場與承包方確定延誤工期的具體時間以免日后扯皮。能夠容易引起工期扯皮需要承包方把握的情況有：

1、開工日的確定：何時進(jìn)場，何時送交開工報告(接收開工報告后應(yīng)及時做出反應(yīng)，明示能否動工)、何時動工、意外情況的確認(rèn)等。這些情況只有當(dāng)時經(jīng)雙方簽字確認(rèn)才可防止日后計算工期的爭議。

2、分部、分項工程驗收資料的簽收。分部、分項工程驗收資料的簽收不僅與竣工驗收直接相關(guān)，在工期計算中，也是重要的原始證據(jù)材料。

3、及時收集因工程量增減引起的工期增減的相關(guān)資料。

在現(xiàn)實中，工程量增減依據(jù)的是變更的圖紙，缺少發(fā)包方與承包方雙方代表及監(jiān)理方對工期相應(yīng)增減的簽證。如果及時對增減工程量后的工期作簽證確認(rèn)，就不會出現(xiàn)的工期扯皮的問題。4、注意留存簽證資料。由于工程量的變更，發(fā)包方與承包方經(jīng)常發(fā)生簽證事項，常用的做法是發(fā)包方在承包方呈送的單證上簽上意見后交承包方留存，這種做法使發(fā)包方很被動。筆者建議發(fā)包方應(yīng)要求承包方報送簽證單一式三份，包括監(jiān)理方在內(nèi)各執(zhí)一份。

(二)履行組織竣工驗收義務(wù)。

竣工驗收是包括監(jiān)理方在內(nèi)的三方對工程質(zhì)量的最后確認(rèn)。有的工程項目或工期延誤，或邊做邊用，或因質(zhì)量原因，或因未完工，故發(fā)包方對承包方報送的竣工驗收報告視而不見，不及時組織竣工驗收。結(jié)果是在工程尚未完工時，承包方擔(dān)心發(fā)包方頂真，一切好說;一旦工程結(jié)束，發(fā)包方使用了工程，承包方便以工程一經(jīng)使用視為驗收來面對發(fā)包方。此時，不僅工期無法計算，除主體工程外的工程質(zhì)量也無法計較，發(fā)包方只得利用拒絕支付尾款來解決一切，到頭來只能是法庭相見。筆者認(rèn)為，接到承包方的竣工驗收報告后，應(yīng)及時組織竣工驗收，如完全不具備竣工驗收條件，一定要讓監(jiān)理方簽署不具備竣工驗收條件的意見，并及時致函承包方簽收。

(三)及時審核工程決算。

現(xiàn)行法律規(guī)定，工程決算的審核期為28天，有的發(fā)包方收到工程決算書后不當(dāng)回事，聰明的承包方也會置之不理并耐心等待，一旦過了28天的法定時限，便立即尋故追債。筆者認(rèn)為，穩(wěn)妥的做法是：收到工程決算書后，及時按規(guī)定進(jìn)行審核，將審核后工程決算書在法定時限內(nèi)送交承包方，承包方如不接受，自會上門協(xié)商或商請第三方進(jìn)行審核，這種做法的結(jié)果不至于導(dǎo)致被動地接受承包方的決算。

(四)工程移交接收。

工程移交接收，俗稱交鑰匙。現(xiàn)實中工程竣工驗收后，工程移交接收工作極不重視。習(xí)慣性的做法是承包方將鑰匙交給分包方，發(fā)包方打完收條就算完事。但工程接收不僅包括鑰匙，還包括竣工圖紙、竣工資料、工程標(biāo)的物在內(nèi)的全部移交過程。

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