訴訟程序上的方法與技巧

在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件過程中，首先從程序上依然遵從立案、審理、判決(調(diào)解、撤訴等)三個(gè)階段。其具體要求和內(nèi)容，在《民事訴訟法》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋中均有明確規(guī)定，在此不作贅述。本文僅針對建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)，對各審理階段需要著重處理的問題或?qū)徖碇械碾y點(diǎn)問題加以討論。

(一)立案受理

眾所周知，建設(shè)工程施工合同作為《合同法》明文規(guī)定的有名合同，在最高人民法院關(guān)于案由的相關(guān)規(guī)定中作為一種分合同糾紛案由作出了單獨(dú)的規(guī)定：在立案階段，需要審查的除了《民事訴訟法》上規(guī)定的立案條件外，就案由、管轄等方面需要特別重視和加強(qiáng)審查。

1.審查案由

在審判實(shí)踐中，大量建設(shè)工程施工合同糾紛是以其他類型合同形式出現(xiàn)。例如，名為合作建房實(shí)為建設(shè)工程施工合同的糾紛;名為房屋買賣實(shí)為建設(shè)工程施工合同的糾紛;名為建設(shè)工程施工合同而實(shí)為合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛。這就要求立案法官在立案審查時(shí)，不僅要審查基礎(chǔ)合同的形式，還要對基礎(chǔ)合同的內(nèi)容進(jìn)行基本審查。

2.審查管轄

根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同不再如一般不動(dòng)產(chǎn)案件適用專屬管轄規(guī)定，而是適用一般合同地域管轄，即由被告住所地或合同履行地法院管轄。在建設(shè)工程施工合同中，合同履行地就是施工行為地，一般是施工合同項(xiàng)下建筑物所在地。以合同履行地作為管轄地符合便于人民法院審理和便于人民群眾訴訟的“兩便原則”。但需要注意的是，作為一般合同地域管轄，當(dāng)事人還可以在書面合同中協(xié)議選擇由合同訂立地、原告所在地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。因此在受理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時(shí)，需要注意改變原先不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄的思維定式，避免原告以被告所在地或其他符合《民事訴訟法》地域管轄規(guī)定的管轄地人民法院提起訴訟的，而法院以專屬管轄為由不予受理或裁定駁回起訴等情況的發(fā)生。

(二)庭前準(zhǔn)備

建設(shè)工程施工合同案件作為合同糾紛的一種，也適用《證據(jù)規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，且建設(shè)工程施工合同案件通常事實(shí)復(fù)雜、證據(jù)繁多，因此一般而言，進(jìn)行證據(jù)交換和庭前準(zhǔn)備是必不可少的程序。

首先，在庭前準(zhǔn)備程序中，除進(jìn)行證據(jù)交換和對證據(jù)初步質(zhì)證工作外，此類案件通常需要進(jìn)行司法鑒定工作。一般有以下幾種情況：對工程造價(jià)進(jìn)行審核;對延誤工期造成的損失進(jìn)行審核;對已付工程款、墊付材料款等財(cái)務(wù)憑證進(jìn)行審核;對相關(guān)有爭議的簽證、結(jié)算材料印鑒或簽名真實(shí)性進(jìn)行審核;對工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定并設(shè)計(jì)修復(fù)方案以及對修復(fù)方案所需費(fèi)用作出預(yù)算等。可以說，在建設(shè)工程施工合同案件的審理過程中，司法鑒定幾乎涵蓋了所有的鑒定內(nèi)容。因此在庭前準(zhǔn)備階段，對當(dāng)事人是否在舉證期限內(nèi)提出鑒定申請、是否予以準(zhǔn)許、當(dāng)事人未提出申請是否需要證據(jù)釋明等問題均需要認(rèn)真審查，并根據(jù)實(shí)際情況作出處理。

其次，在庭前準(zhǔn)備中須注意被告的反訴與抗辯問題。在建設(shè)工程施工合同案件審理過程中，經(jīng)常發(fā)生被告將反訴內(nèi)容作為答辯意見提出，要求直接在本訴中抵扣的情況。針對這種情況，法官應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確判斷上述主張屬于抗辯還是屬于反訴，并根據(jù)個(gè)案情況分別作出釋明。在作此類判斷中，勢必對基礎(chǔ)合同條款進(jìn)行詳細(xì)審查，而不能簡單地進(jìn)行判斷。如在建設(shè)工程施工合同案件中，最常見的情形是，承包人向發(fā)包人主張工程欠款，而發(fā)包人以承包人逾期竣工或工程存在質(zhì)量問題要求承包人承擔(dān)違約賠償責(zé)任。此類答辯意見，一般認(rèn)為屬于反訴請求。但有些施工合同條款中約定了上述違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)在工程款結(jié)算中直接抵扣，或原告同意在本訴中根據(jù)雙方合同的約定直接結(jié)算抵扣，對此類情形，法官也可以在本訴中一并處理，而不必要求被告提起反訴。

(三)開庭審理

庭審，對任何一個(gè)訴訟來說都是最重要的審理階段。在開庭審理過程中，法官通過聽取雙方當(dāng)事人的訴辯意見以及對證據(jù)材料的舉證和質(zhì)證內(nèi)容，明確當(dāng)事人之間的爭議焦點(diǎn)，并指導(dǎo)當(dāng)事人圍繞案件爭議焦點(diǎn)展開對事實(shí)的調(diào)查，從而查明事實(shí)、分清責(zé)任，為正確裁判確立基礎(chǔ)。

在建設(shè)工程施工合同案件庭審中，一般除了對合同條款、履行情況進(jìn)行庭審調(diào)查外，對以下幾個(gè)方面也需要進(jìn)行具體審查：

1.對建設(shè)工程施工項(xiàng)目相關(guān)手續(xù)的審查

建設(shè)工程施工既是發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系，同時(shí)因建設(shè)工程施工合同標(biāo)的的特殊性，行政主管機(jī)關(guān)對建設(shè)工程施工項(xiàng)目也有相應(yīng)的管理職責(zé)。合法正當(dāng)?shù)貭I建一項(xiàng)建設(shè)工程施工項(xiàng)目，需要土地、規(guī)劃、建設(shè)行政主管部門一系列的行政許可，如需頒發(fā)建設(shè)用地許可證、建設(shè)規(guī)劃許可證、建設(shè)施工許可證等。另外，系爭建設(shè)工程施工項(xiàng)目是否屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目以及是否進(jìn)行了招投標(biāo)的事實(shí)，對案件的處理也有重要的影響。例如，沒有取得建設(shè)用地許可證和規(guī)劃許可證的建設(shè)工程，就其本質(zhì)而言是違法工程;沒有取得建設(shè)施工許可證的建設(shè)項(xiàng)目，在認(rèn)定開、竣工時(shí)間上就容易發(fā)生爭議，最常見的情況是因此無法辦理竣工驗(yàn)收備案登記手續(xù)的情況下，如何確認(rèn)工程竣工與否或竣工的時(shí)間;應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)的工程而沒有進(jìn)行招投標(biāo)手續(xù)的法律后果則是建設(shè)工程施工合同無效。因此，對這些建設(shè)工程施工項(xiàng)目的手續(xù)的審查，不僅是對案件背景審查，同時(shí)對案件爭議事實(shí)，甚至是案件的定性問題，都具有至關(guān)重要的意義。因此在審理此類案件時(shí)對上述問題不能忽視。

2.對建設(shè)工程施工合同履行過程的審查

建設(shè)工程施工合同特點(diǎn)之一就是合同履行期間比較長，少則一兩個(gè)月，長則一兩年，甚至有些施工工程由于資金、技術(shù)等方面的原因，可能斷斷續(xù)續(xù)施工建設(shè)多年才完工。在施工過程中，承包人和發(fā)包人之間的聯(lián)系、產(chǎn)生糾紛、解決糾紛的情況可以說是經(jīng)常發(fā)生的。也許在這些問題產(chǎn)生之際，雙方尚未發(fā)展到需要對簿公堂的地步，通過協(xié)商可能當(dāng)時(shí)就可以解決問題或者因雙方達(dá)成諒解而對問題予以忽略。但是，一旦承、發(fā)包人之間產(chǎn)生訴訟，可能這些以前積累下來的小問題都會(huì)被作為對方違約的事實(shí)、理由而提出。這就需要法官全面審查合同履行經(jīng)過，從而正確判斷案件的訴因，找到糾紛發(fā)生的導(dǎo)火線。通過對合同履行過程的全面審查，還能夠?qū)υ靸r(jià)、付款、工期、質(zhì)量等案件關(guān)鍵事實(shí)有一個(gè)全面了解。例如，發(fā)包人主張承包人逾期竣工，那么單獨(dú)審查施工工程開、竣工時(shí)間是不夠的，法官還需要考慮發(fā)包人的付款情況、工程設(shè)計(jì)變更情況、材料供應(yīng)情況等整個(gè)施工合同的履行過程，才能夠?qū)Τ邪耸欠駪?yīng)當(dāng)承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任作出一個(gè)正確的判斷。

3.對司法鑒定結(jié)論一般需要在庭審中進(jìn)行質(zhì)證，充分聽取雙方當(dāng)事人的質(zhì)證意見

在建設(shè)工程施工合同糾紛中，有時(shí)會(huì)涉及工程審價(jià)、工程款審核、審計(jì)等司法鑒定內(nèi)容。這些鑒定內(nèi)容，從性質(zhì)上屬于當(dāng)事人提供的證據(jù)材料，但從內(nèi)容上卻是確定案件基本事實(shí)，特別是存在爭議的事實(shí)的主要依據(jù)。一般而言，雙方對工程造價(jià)有爭議的，最終裁判結(jié)果在很大程度上由工程審價(jià)結(jié)論決定。而承包人主張因發(fā)包人原因?qū)е缕渫９ぁ⒏C工損失的，無論是停工、窩工的天數(shù)還是停工、窩工具體損失的數(shù)額，除非合同有特別約定，一般也是由工期審價(jià)結(jié)論來作出確定。正是由于司法鑒定結(jié)論對案件最終結(jié)果具有舉足輕重的作用，因此對鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)在庭審中進(jìn)行正式的質(zhì)證，由鑒定人對雙方當(dāng)事人的質(zhì)證意見發(fā)表專業(yè)意見，從而使得法官(合議庭)對鑒定結(jié)論是否足以成為定案證據(jù)作出正確判斷。

(四)訴訟指導(dǎo)與釋明

案件審理中，法官對當(dāng)事人的指導(dǎo)與釋明一直是一個(gè)有爭議的問題。在建設(shè)工程施工合同案件中也同樣存在這個(gè)問題，而且爭議可能更大、更激烈。

1.對舉證責(zé)任的釋明

《證據(jù)規(guī)則》對當(dāng)事人舉證責(zé)任作了具體規(guī)定，對法官釋明權(quán)也有明文規(guī)定。但法官應(yīng)當(dāng)在何種時(shí)機(jī)、何種情況下才行使釋明權(quán)，實(shí)踐中爭議頗多。在建設(shè)工程施工合同中，常常發(fā)生此類問題，如承包人依據(jù)自行制作的結(jié)算書主張工程款，法官是應(yīng)當(dāng)對承包人進(jìn)行釋明，還是直接以承包人證據(jù)不足加以駁回?實(shí)踐中這兩種做法都有。一般而言，我們傾向于對承包人舉證責(zé)任進(jìn)行釋明，以避免當(dāng)事人的訟累。否則在一案中以承包人舉證不足為由對其工程欠款的訴訟請求不予支持，勢必導(dǎo)致承包人另行起訴，不但增加了當(dāng)事人的訴訟成本，也不利于達(dá)到案結(jié)事了的審判目的。

2.對解除合同的釋明

《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，當(dāng)事人對合同效力、性質(zhì)的認(rèn)識與法官確認(rèn)的結(jié)果不一致的，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，并允許當(dāng)事人變更或追加訴訟請求。那么對符合合同解除權(quán)的案件，是否應(yīng)當(dāng)同樣行使釋明權(quán)，并允許當(dāng)事人變更或追加訴訟請求?實(shí)踐中不乏這樣的情況，承包人主張工程進(jìn)度款，發(fā)包人反訴認(rèn)為承包人先行違約，要求解除系爭建設(shè)工程施工合同。法官審查后認(rèn)為發(fā)包人的反訴請求可以支持，在此情況下是否需要對承包人進(jìn)行釋明?從目前的司法實(shí)踐來看，釋明和不釋明兩種做法都有，但從了結(jié)糾紛這一審判目的來看，向承包人進(jìn)行釋明，并就解除合同的后果一并處理，無疑會(huì)達(dá)到更好的審判效果。當(dāng)然，在釋明和允許當(dāng)事人變更訴訟請求的方式上，筆者傾向采取預(yù)備訴請的方式，即法官可以要求雙方當(dāng)事人在解除或不解除合同的情況下就自己的訴訟請求作出預(yù)備訴請，如前例中，承包人作為要求繼續(xù)履行合同的一方，就合同解除的后果提出預(yù)備訴請;發(fā)包人作為要求解除合同的一方，就合同繼續(xù)履行的情況下提出預(yù)備訴請或充分發(fā)表答辯意見。這種方式既可以避免當(dāng)事的訴累，也可以避免因未判先決而使當(dāng)事人產(chǎn)生異議。

(五)裁判文書的制作

裁判文書制作在案件審判中極其重要。司法界普遍認(rèn)為，法庭審理和裁判文書的制作，是體現(xiàn)人民法院司法公信力的兩個(gè)主要環(huán)節(jié)。建設(shè)工程施工合同糾紛由于案件較為復(fù)雜，證據(jù)繁多，爭議焦點(diǎn)往往也很多，因而對裁判文書的制作，尤其是對裁判文書中的認(rèn)證、說理部分提出了更高的要求。

綜觀訴訟文書各個(gè)組成部分，訴訟證據(jù)的展示和判決理由的闡明部分是事實(shí)論證和裁判說理的重要內(nèi)容。要更好地在建設(shè)工程施工合同糾紛中做到說理明晰，一般可以采取針對爭議焦點(diǎn)、逐一分別論述的方式。

1.歸納爭議焦點(diǎn)

這是審理建設(shè)工程施工合同案件的重中之重。建設(shè)工程施工合同涉及漫長而浩大的施工工程的方方面面，當(dāng)事人之間的糾紛可能存在于整個(gè)履行過程的任何方面。在全面審查事實(shí)的基礎(chǔ)上，法官應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地歸納當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)，并通過歸納當(dāng)事人訴辯意見，將當(dāng)事人的觀點(diǎn)展示出來。

2.論證事實(shí)

建設(shè)工程施工合同案件證據(jù)材料紛繁復(fù)雜，無論是數(shù)量和類型均不允許法官在裁判文書中逐一列舉，逐一論證。因此在證據(jù)論證部分，首先可以選擇對有爭議的證據(jù)材料進(jìn)行論證，尤其是司法鑒定結(jié)論的論證部分，更是應(yīng)當(dāng)分別展示各方意見，并通過證據(jù)的論證，將法官采信或不采信這些證據(jù)材料的理由予以公開。

3.裁判說理

該部分主要的作用是界定糾紛的法律性質(zhì)和明確當(dāng)事人的責(zé)任，為判決主文提供法律支持。在這一部分，法官宜通過逐一分析當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)來闡明自己的觀點(diǎn)。其中關(guān)鍵在于抓住案件中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，去偽存真，去粗存精，從而作出公正的裁判。在建設(shè)工程施工合同案件裁判文書的說理部分，要注重以下幾個(gè)方面的說理：合同效力承擔(dān)、合同義務(wù)的履行和履行抗辯權(quán)的存在、違約責(zé)任的確定、違約責(zé)任的方式等。

建設(shè)工程施工合同案件裁判文書經(jīng)常引用的法律條文有：發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的，引用《合同法》第269條、第278條、第283條至第287條;施工質(zhì)量不符合約定的，引用《合同法》第269條、第281條、第287條等。

當(dāng)然，綜合說理方式和針對焦點(diǎn)分別說理方式各有優(yōu)缺點(diǎn)，法官可以依據(jù)個(gè)案不同分別采用。但最終目的均是讓當(dāng)事人或者所有閱讀該法律文書的人息訴服判。這就要求法官不但要有扎實(shí)的法律功底，還要有較高的語言文字水平和邏輯分析能力。