一、雇工的概念、性質(zhì)和特征

(一)概念

雇工是指雇主不是《中華人民共和國勞動法》第二條規(guī)定的中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織和社會團體等用人單位主體，系非用人單位，而事實上其與雇工之間已形成了勞務(wù)關(guān)系或事實上的勞務(wù)關(guān)系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動報酬及工資(俗稱“工錢”)的一種雇傭形式。

在形式上，雇工同樣存在著訂立書面合同的雇傭關(guān)系和未訂立書面合同的雇傭關(guān)系。

(二)性質(zhì)

從字義上看，“雇”即出錢讓人給自己做事。雇工，顧名思義，它在本質(zhì)上是一種雇主與雇工之間形成的勞務(wù)關(guān)系，是雇主與雇工雙方同意的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，產(chǎn)生這種關(guān)系的前提是雙方的書面合同或口頭協(xié)議。

(三)特征

1、雇主與雇工之間是一種雇傭關(guān)系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動報酬。

2、雇工一般都是短期行為，時間上以完成一定數(shù)量的工作為期限。

3、雇工因其短期性、臨時性和不確定性，一般不簽訂正式的書面合同，大多為口頭協(xié)議。

二、雇傭關(guān)系與其他法律關(guān)系的區(qū)別

1、雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別與聯(lián)系。在審判實踐中，雇傭法律關(guān)系與勞動法律關(guān)系是極易混淆的兩個概念。基于勞動關(guān)系發(fā)生的糾紛受勞動法的調(diào)整，訴訟時要經(jīng)過仲裁前置的程序;而雇傭關(guān)系是受民法調(diào)整，產(chǎn)生糾紛時一般適用民法通則的相關(guān)規(guī)定。雖然雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系二者規(guī)范的對象均為勞務(wù)的付給和勞務(wù)的受領(lǐng)，且二者的特征也有重合之處，如均強調(diào)對雇員的支配權(quán)，雇員都是為雇主或用人單位的利益而工作。但兩者亦有區(qū)別：①依學(xué)者通說，勞動關(guān)系從雇主關(guān)系發(fā)展而來，主要區(qū)別在于兩者的雇主主體不同，前者為用人單位，后者為非用人單位，從邏輯上講，二者是矛盾關(guān)系中兩個不相容的概念，二者的外延相加剛好窮盡了雇傭關(guān)系的全部外延。

②勞動關(guān)系體現(xiàn)了國家的強制干預(yù)性。在雇傭關(guān)系中，只要雇主與雇員雙方意思達(dá)成一致，合同即告成立。而在勞動關(guān)系中，勞動合同除了體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面，做了強制性規(guī)范，體現(xiàn)了國家意志，故勞動關(guān)系兼具國家意志與當(dāng)事人意志的雙重性。

③在勞動關(guān)系中，強調(diào)用人單位須具有用工權(quán)。我國《勞動法》第二條規(guī)定的勞動法調(diào)整范圍為：我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者;國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者。根據(jù)該條規(guī)定，以上五種組織系具有用工權(quán)的用人單位。除此之外，不具有用工權(quán)的主體與勞動者建立的關(guān)系即為雇傭關(guān)系。對用工主體的審查，只需審查企業(yè)、個體經(jīng)濟組織是否系國家工商行政管理部門核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)、個體工商戶，如經(jīng)過工商管理部門核準(zhǔn)登記注冊，就是具有勞動用工權(quán)的主體。所引發(fā)的爭議應(yīng)按照勞動爭議處理，使用勞動法的相關(guān)規(guī)定;如果不具備以上條件，則屬雇傭關(guān)系，發(fā)生爭議，可以由人民法院按民事案件直接受理。

④隸屬性程度亦有區(qū)別。勞動關(guān)系中隸屬性較為具體，勞動合同一般均規(guī)定：勞動者的服務(wù)年限、勞動人事制度、勞動保護(hù)、勞保待遇等。而雇傭關(guān)系中，雇員按雇主意志行事，獲取報酬，隸屬性規(guī)定的并不具體，雇傭關(guān)系強調(diào)雇主對勞務(wù)的所有和雇工的支配，很少涉及勞動保護(hù)、勞保待遇等，雇工幾無權(quán)利可言。從這點看，雇傭關(guān)系是較為原始的，隨著社會的進(jìn)步發(fā)展、社會保障體系的建立，必將被勞動關(guān)系所取代。

本文分析雇工的概念、性質(zhì)和特征，對雇工與其他法律關(guān)系進(jìn)行了分析，并對雇工人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)和賠償定義進(jìn)行了詳細(xì)的解讀。為需要提起雇工人身損害賠償?shù)氖芎φ咛峁┲改稀ｋS著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在經(jīng)濟體制結(jié)構(gòu)調(diào)整實施多年以后的今天，雇工行為的發(fā)生已經(jīng)越來越頻

2、雇工與幫工的區(qū)別。幫工是指幫工人自愿或應(yīng)被幫工人之邀請，為其提供勞務(wù)，并按被幫工人的意思，在一定時間內(nèi)完成某項工作的行為。幫工可以有償，亦可無償。幫工關(guān)系與雇傭關(guān)系區(qū)別在于：①在幫工關(guān)系中，幫工人與被幫工人之間不存在人身依附關(guān)系，而雇主與雇工之間存在著一定的人身依附關(guān)系。②幫工關(guān)系具有互助、臨時、一次性特點;而雇傭關(guān)系中，雇工是為了生存，而雇主則是為了獲得利益。③幫工關(guān)系可以隨時解除而不負(fù)任何責(zé)任;雇傭關(guān)系雖可以隨時解除，但在特定情況下，雇工要保全雇主的技術(shù)秘密、商業(yè)秘密等。

3、雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別

承攬合同是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同，承攬關(guān)系是基于承攬合同的履行在定作人與承攬人之間產(chǎn)生的法律關(guān)系。

二者的區(qū)別在于。

①雇傭關(guān)系中雇主與雇工之間存在著一定的人事依附關(guān)系，雇工對于工作如何安排沒有自主選擇權(quán)，雇主可以隨時干預(yù)雇工的工作，雇工的勞動系一種“從屬性勞動”;承攬關(guān)系中定作人與承攬人地位平等，承攬人對工作如何安排有完全自主權(quán)，定作人無權(quán)干預(yù)，承攬人是一種“獨立勞動”。

②雇傭關(guān)系中，雇傭合同標(biāo)的注重雇工無形的勞動給付，以供給勞務(wù)本身為目的。而在承攬關(guān)系中，承攬合同的表現(xiàn)為物化的勞動效果，重在有形工作之完成，是以提供通過勞務(wù)產(chǎn)生的工作成果為目的。可見，雇傭關(guān)系偏重于雇工出賣勞動力的行為，承攬關(guān)系則偏重于完成的勞動成果。

③債務(wù)不履行時，兩者判別標(biāo)準(zhǔn)不同。承攬屬于交付成果型的合同，沒有交付成果或交付成果不符合約定即構(gòu)成違約。而雇工不涉及成果的交付，側(cè)重于提供的勞務(wù)是否合格，雇工未按約定提供勞務(wù)即為違約。

④二者報酬給付亦有區(qū)別。雇傭關(guān)系中雇工的工資一般系計時工資，承攬關(guān)系中承攬人的報酬系計件報酬。如在農(nóng)村中存在的“點工”與“包工”之分。不過這一標(biāo)準(zhǔn)并不準(zhǔn)確，需結(jié)合以上標(biāo)準(zhǔn)及具體案件事實來綜合判斷。

4、雇傭關(guān)系與家政服務(wù)合同的區(qū)別

實踐中有一種做法將基于家政服務(wù)合同所產(chǎn)生的勞務(wù)關(guān)系視為雇傭關(guān)系來處理。筆者認(rèn)為此觀點并不正確，家政服務(wù)合同在日常生活中鮮見，其主要形式是家庭保姆、家教、家庭清潔等，家政服務(wù)合同的內(nèi)容亦是一方提供勞務(wù)，而另一方支付報酬。與雇傭合同的特征有相似之處，但二者不可混淆。主要區(qū)別在于：

①雇傭合同存在于生產(chǎn)經(jīng)營活動中，而家政服務(wù)合同發(fā)生于生活消費領(lǐng)域。雇傭合同中支付報酬是勞動力價格，而在家政服務(wù)合同中戶主給付的是服務(wù)報酬。在雇傭關(guān)系中，雇工的勞動力已商品化，雇主可以從雇工的勞務(wù)中獲取利益，即剩余價值。而在家政服務(wù)合同中，戶主并不能從服務(wù)人員的勞務(wù)中獲得利潤。

②雇傭合同中雇主與雇工有隸屬關(guān)系，對雇工有指示，監(jiān)督之責(zé)，雙方存在著人身依附關(guān)系。而服務(wù)合同中，服務(wù)人員按約定完成服務(wù)外，雙方的地位平等，服務(wù)人員除完成服務(wù)外，并不受戶主的其他管理。

本文分析雇工的概念、性質(zhì)和特征，對雇工與其他法律關(guān)系進(jìn)行了分析，并對雇工人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)和賠償定義進(jìn)行了詳細(xì)的解讀。為需要提起雇工人身損害賠償?shù)氖芎φ咛峁┲改稀ｋS著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在經(jīng)濟體制結(jié)構(gòu)調(diào)整實施多年以后的今天，雇工行為的發(fā)生已經(jīng)越來越頻

三、雇工人身損害賠償?shù)姆蛇m用

(一)程序適用

勞動法第二條對該法的適用范圍規(guī)定得十分明確，即其用人單位必須是中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織和社會團體等。由于雇工的雇主是上述用人單位以外的主體，故雇主與雇工之間的糾紛不適用勞動法的有關(guān)規(guī)定，也就是說，它不能按照勞動爭議的解決方式去解決。

此外，由于雇工具有短期性、臨時性特征，指望雇主為雇工繳納保險金不可能也不現(xiàn)實。正因為如此，工傷保險條例也沒有將雇工納入工傷保險范疇。因此，當(dāng)雇工人身損害賠償發(fā)生后，在程序上既不需要工傷認(rèn)定也無需如勞動爭議那樣將勞動仲裁作為民事訴訟的前置程序。工傷認(rèn)定的作用在于保障職工獲得工傷保險待遇，而雇工因其不能參加工傷保險，故做工傷認(rèn)定就失去實際意義。

因此，雇工人身損害賠償在適用上應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第108條的規(guī)定作為民事訴訟直接由人民法院受理。

(二)責(zé)任形式

目前在司法實踐中，對于雇工引起的人身損害賠償案件的處理，有以下幾種做法：1、適用過錯責(zé)任原則，按一般人身損害案件處理，根據(jù)做工者的過錯程度確定雇主與雇工之間的責(zé)任分擔(dān)比例。依據(jù)的是民法通則第119條和131條，即為“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死亡補償費、死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活等費用”。