私募基金糾紛四大常見問題是什么

對賭糾紛

對賭糾紛最核心的爭議就在于對賭條款是否有效，對賭條款是否有效再往下分解實際上就是投資人和目標企業(yè)對賭是否有效。從對賭對象上來說對賭有兩種，一種是投資人和目標公司的原股東對賭，另外一種是投資人跟目標公司對賭。

(一)投資人與目標公司的原股東對賭

投資人與原股東對賭可以說是股東與股東之間的關系處理，無論是股權轉(zhuǎn)讓還是現(xiàn)金補償，跟公司沒有直接關系，是股東與股東之間的權利義務的設立，目前對股東與股東之間的對賭總體上是認為有效的。

(二)投資人與目標公司對賭

投資人與目標公司的對賭條款是否有效一直存在非常大的爭議。投資人與目標公司的對賭爭議實際上是對賭條款是不是保底條款，屬不屬于抽逃出資，有沒有損害公司和債權人的利益，再或者有沒有顯示公平的問題。

1、是否為保底條款

保底條款最早出現(xiàn)在1990最高人民法院關于印發(fā)《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》里面，如果說聯(lián)營的一方只投入資金，不參與聯(lián)營企業(yè)的經(jīng)營管理，不管聯(lián)營的企業(yè)經(jīng)營情況如何，投資方都有固定收益，這種條款按照最高院司法解釋的規(guī)定屬于保底條款，保底條款無效。

由此看來，對賭條款有一點保底的色彩，如果企業(yè)經(jīng)營的好，投資人投資的股權升值，如果企業(yè)經(jīng)營的不好，企業(yè)需要給投資人一筆補償，對投資人來說是一種旱澇保豐收的狀態(tài)。

最高院的該司法解釋到目前已經(jīng)過去20多年了，整個社會環(huán)境和經(jīng)濟環(huán)境都發(fā)生了巨大變化，如果再參照聯(lián)營合同的司法解釋，來適用當下這種比較新興的私募股權投資的條款，明顯是不太合適的。

另外從合同條款本身設置的目的，整個運作機制來說，私募股權投資協(xié)議與聯(lián)營合同也是不同的，所以總體來說對賭條款不應當參照保底條款來進行處理。

2、是否屬于股東抽逃出資

股東抽逃出資實際上是對公司權利的一種侵害。最高院關于股東抽逃出資的司法解釋界定了一些抽逃出資的情形，就對賭條款來說也是一樣的，它的設置機制和責任所引起的法律后果和抽逃出資是明顯的不一樣。

抽逃出資除了民事上的賠償責任外可能涉及工商處罰方面的行政責任，甚至更嚴重一點可能涉及到刑事責任。

但是對賭條款純粹是民事層面的權利義務的安排，從它原本設置的機制來說，是為了修正目標公司的估值，所以總體上也不應當參照股東抽逃出資來認定對賭條款。

3、是否損害公司和債權人的利益

對賭條款的設置，原本的含義是估值調(diào)整機制，并不損害公司及債權人的利益，因為公司的價值本身并沒有那么高，對賭實際上是進行一種修正，所以從這個角度來理解不應認定為是損害公司和債權人利益。

但是關于這一點在特定的案例中爭議還是很大，而且認定為損害公司和債權人利益的這種風險比較高。

4、是否顯失公平

顯失公平的認定目前法律規(guī)定都是很籠統(tǒng)的。

一般認為顯失公平產(chǎn)生可能是因為信息不對稱或者是一方整個的談判能力、交易能力遠遠強過另外一方，導致最后達成的合同條款顯失公平。但是就對賭條款協(xié)議的雙方通常情況下都是很成熟的商業(yè)主體，不存在一個信息不對稱的問題，如果信息不對稱，可能往往是投資人不了解目標企業(yè)的情況。

另外一個就是在達成投資協(xié)議時投資人支付這種大額的投資實際上追求的是一種未來的收益，這個收益完全取決于目標公司的經(jīng)營，目標公司原股東的運作。所以，從協(xié)議達成的過程來看他也不能認定為顯失公平。

最高法關于海富投資案再審判決中認定海富投資與目標公司的對賭損害了公司、股東及債權人的利益，與《公司法》第二十條的規(guī)定相悖。故而，對賭約定違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應根據(jù)《合同法》第五十二條第(五)款認定為無效。

最高院的判決給對賭條款劃定了一個界限，與股東對賭有效，與目標公司對賭無效，該判決直接影響了私募股權投資項目操作對賭條款的設定。

回購糾紛

私募股權投資領域回購和對賭是緊密相關的，如果沒有滿足對賭目標，利潤率沒有達到要求，投資人除了要求現(xiàn)金補償外，還要求股權的補償。

股權的補償主要有兩種，一種是要求原股東直接無償或者以免費或者象征性的價格對投資人轉(zhuǎn)股。另外一種是直接要求公司和股東把投資人的股權全部回購，回購往往都是在原價的基礎上加一個比較高的利潤率。

(一)股權回購的主體

股權回購一種情況是原股東回購，一種是目標公司回購。原股東回購，從本質(zhì)上它的法律關系就是股東之間附條件的股權轉(zhuǎn)讓。

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限公司股東之間股權轉(zhuǎn)讓是沒有任何限制的，除非是公司章程有限制。股份公司同樣的也不存在轉(zhuǎn)讓的限制，所以目前股東之間的回購爭議不大。

爭議最大的仍然是目標公司回購這個條款是否有效，關于公司回購本公司股權的問題，《公司法》對有限公司和股份公司做了區(qū)別規(guī)定。

《公司法》第142條規(guī)定：

公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

(一)減少公司注冊資本;

(二)與持有本公司股份的其他公司合并;

(三)將股份獎勵給本公司職工;

(四)股東因?qū)?a href='http://www.sdjlnm.com/gudong/6.html' target='_blank' data-horse>股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

由此可知，除了《公司法》第124條規(guī)定的四種特定情形外，股份公司是不能進行股權回購。

《公司法》第74條規(guī)定：

有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的;

(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的;

(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。

在實踐中對《公司法》74條的理解出現(xiàn)了比較明顯的分歧，一種理解是把74條理解成一種效力強制性規(guī)定，除此這三種法定的情形之外，在有限公司股東不能要求公司回購股權。

另外一種理解就是認為《公司法》74條規(guī)定了三種公司回購股權的情形，但是法律也并沒有限制公司和股東在其他的情形下達成股權回購的條款。我們可以看出這兩種理解的導向是截然相反的。從目前大量的司法判例來看，還是認定有限公司股東和公司之間除了《公司法》74條規(guī)定的情形之外不能達成股權回購協(xié)議。

(二)股權回購的兩個特殊問題

1、國資股權回購條款效力

股權回購條款涉及到國資的主要有兩種情形：

一種是投資人是國有資本。投資人要求目標公司和原股東來回購股權，這時從法律定性上來說屬于國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過審批、評估、交易所得公開競價等一系列程序。

另外一種情形就是回購義務人是國資。投資人要求國資來回購股權，這時候從法律定性上來說，屬于國有企業(yè)對外投資。根據(jù)《國有資產(chǎn)管理辦法》的規(guī)定，國有企業(yè)對外投資需要經(jīng)過一個評估的程序，根據(jù)評估的結果來確定所購買資產(chǎn)的價格，這在實踐中會影響股權回購條款的執(zhí)行。

如果沒有經(jīng)過上級主管部門的批準，沒有經(jīng)過評估公開交易競價，這種情況下能不能按照原來投資協(xié)議約定的價格來對外購買股權，目前也有兩種理解：一種是如果違反了國資管理的規(guī)定整個協(xié)議都是無效的，另外一種理解就是國資管理的規(guī)定只是一種內(nèi)部行政管理規(guī)定，不會影響對外合同的效力。

如果國資管理報批義務人沒有經(jīng)過國資管理的程序就對外轉(zhuǎn)讓股權或者對外買資產(chǎn)可能引起國資管理內(nèi)部管理的行政責任，但是法院不應當認定這個協(xié)議無效，不同的理解在實踐當中又會導致不同的判決。

2、外資股權回購條款的效力

根據(jù)外商投資企業(yè)相關法律的規(guī)定，合營協(xié)議、合資合同或者合資公司的章程以及合營企業(yè)股權的變更，這些協(xié)議都要經(jīng)過商務主管部門的審批之后才能生效，這是法律直接規(guī)定的，根據(jù)法律規(guī)定可知沒有經(jīng)過審批就不生效。

但是在實踐中有幾種情形，一種是協(xié)議簽完之后還沒有報批;另外一種情形是報批了但是商務部門的批復意見還沒有下來;第三種情形是報批了但是被否決了。在前兩種情形下相關的協(xié)議或者說股權回購條款是一種效力待定，如果說報批之后被批準就生效，如果被否決就無效。

不同的情形在實務當中對于交易的雙方就會存在一個風險，這個時候要注意報批程序?qū)l款效力的影響。

部分投資條款效力的爭議

部分投資條款的爭議相對于對賭和回購條款的爭議，從量上比較少，但爭議也是一直存在的。

(一)單邊協(xié)議爭議

單邊協(xié)議它并不是一個法定的概念，只是業(yè)界對于某一類的協(xié)議的一個慣常的稱呼，單邊協(xié)議簡單說就是在私募基金募資的時候，合伙人之間要簽訂合伙協(xié)議或者入伙協(xié)議，但是部分合伙人有可能區(qū)別于其他合伙人以補充協(xié)議的形式簽訂一些特別的條款或者某些條款的內(nèi)容有所不同。

也就是說部分少量的協(xié)議和其他大部分常規(guī)的協(xié)議內(nèi)容不一樣，這個時候稱這個協(xié)議為單邊協(xié)議。另外一種就是私募基金對外投資的時候，部分投資人簽訂的投資協(xié)議。

關于單邊協(xié)議效力的問題，上海高院曾有判例認定單邊協(xié)議無效。關于私募基金對外投資過程中所發(fā)生的單邊爭議，目前還沒有看到這方面的案例。

(二)VIE效力爭議

VIE結構從它誕生之日起到現(xiàn)在，關于它的效力一直都存在很大的爭議。因為它的結構設置的目的很明確，就是為了規(guī)避政策法規(guī)的限制，這就存在以合法形式掩蓋非法目的的嫌疑，所以這個爭議一直都有。

2017年最高院判決的一個跟VIE的結構和目的很類似的案件，認定這個協(xié)議無效。

按照最高院的思路，VIE的結構所涉及的協(xié)議很可能會被認定為無效，對于VIE效力這塊的爭議，目前從法律上來說很難給出一個很明晰的意見，在很大程度上是一個政策導向的問題，最早新-浪、百-度采取這種方式進行海外上市的時候，只找直接的法律依據(jù)是沒有的，但是采取這種架構監(jiān)管層也基本上放行，所以在某種程度上是一種政策執(zhí)行層面的問題，對VIE效力的問題，保持關注，隨機地進行調(diào)整。

(三)部分投資條款效力爭議

1、對于創(chuàng)始股東股權限制的約定

在投資協(xié)議中約定創(chuàng)始股東在企業(yè)上市之前不得轉(zhuǎn)讓股權或者轉(zhuǎn)讓股權須經(jīng)投資人同意等這些約定有沒有效力一直存有爭議。

一般的理解是股權轉(zhuǎn)讓是股東對股權所天然負有的一項權利，如果股權不能轉(zhuǎn)讓的話，不能產(chǎn)生收益，是違反股權的特性的。通過目前的一些判例來看，隱含的一種思路似乎是對于股權的限制結果導致股權根本轉(zhuǎn)讓不出去或者造成客觀上根本不能轉(zhuǎn)讓的效果，這樣的條款一般會被認定為無效。

但如果是有限制也有救濟渠道，從目前的這種司法導向來看偏向認定有效。但是問題就在于這兩種有效無效的界限在什么地方，什么情況下限制導致客觀上不能轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)在很難得出一個清晰的界限。

2、領售權、隨售權、一票否決權、優(yōu)先清算權條款的效力

領售權是指投資人強制公司原有股東參與投資者發(fā)起的出售公司股權的權利，投資人有權強制公司的原有股東(主要是指創(chuàng)始人和管理團隊)和自己一起向第三方轉(zhuǎn)讓股權，原有股東必須依投資人與第三方達成的轉(zhuǎn)讓價格和條件，參與到投資人與第三方的股權交易中來。通常是在有人愿意收購，而某些原有股東不愿意出售時運用，這個條款使得投資人可以強制出售。

隨售權通常是指投資人有權按照其出資比例參與到其他股東(通常是原始股東、多數(shù)股東)擬出售股權的交易中，以相同價格和條件出售其股權。在風險投資項目中，這一權利相當常見，是投資者幾乎必然要求的條款之一。

一票否決權在投資協(xié)議中也是常見條款之一，協(xié)議中對一票否決的事項往往會列一長串，包括對外擔保、對外投資、借款、主營業(yè)務方向的調(diào)整等等。對于這樣的條款有效與否實踐中存有爭議，一種認為法無禁止則可為，認為有效。另外一種理解認為應當嚴格按照《公司法》的規(guī)定執(zhí)行，約定無效。

優(yōu)先清算權是指在私募股權投資中，一旦目標公司出現(xiàn)清算事件或結束業(yè)務時，投資人有權以特定價格優(yōu)先拿走一筆錢。我國《公司法》明確規(guī)定了公司清算的程序和剩余財產(chǎn)非配的順序，依據(jù)《公司法》的規(guī)定投資人無權在公司清算時優(yōu)先拿走一筆錢，所以優(yōu)先清算權也是一個爭議比較大的條

以上這幾個典型條款效力的爭議，在目前實踐當中還沒有很典型的公開案例出現(xiàn)，但是對于他們的法律分析，我們能明顯的感覺到條款的內(nèi)容和現(xiàn)行法律規(guī)范不是那么契合，這也導致大家對它的效力產(chǎn)生質(zhì)疑。司法實踐會對這些問題怎么處理還有待觀察。

但是我們已經(jīng)看到有很多的公司在用這樣的條款，甚至在新三板上市的公司當中也有這樣的條款。所以這種條款的效力認定的走向現(xiàn)在來說還不是很明確。

對于這些條款到底是有效還是無效，它的一個判斷，可以從一些基本的原則來進行判斷。比如說鼓勵交易、平等自愿、公共利益和過程正義。

以上知識就是小編對“私募基金糾紛四大常見問題有哪些”問題進行的解答，私募基金常見四大糾紛包括私募股權合伙糾紛、對賭糾紛、回購糾紛和部分投資條款效力的爭議。讀者如果需要法律方面的幫助，歡迎到律霸網(wǎng)進行法律咨詢。