我國的法律法規中提到了關于監護的相關內容，對于監護制度的新發展及法律適用，關于未來監護制度的進一步發展 這兩大方面提出了一些建議，和對于監護制度的很多解析。公民最基本的法規法則中對監護法條的解析主要體現在監護順序、監護人的法律性質和監護制度的模式等方面。

一、《民法總則》對監護制度的新發展及法律適用

由于《民法總則》生效以后，《民法通則》仍將繼續存在和適用，兩部法律中的監護制度規范將并存。為了更好地適用《民法通則》與《民法總則》，我們需要對兩者的條文進行細致的比較，尤其需要重視《民法總則》所帶來的規則變化與法律適用。民法總則監護法條的解析主要體現在監護順序、監護人的法律性質和監護制度的模式等方面。

(一)法定監護順序的適用

與《民法通則》第16、17條不同，《民法總則》第27、28條明確規定了有監護能力的人“應按順序”擔任監護人，這個法定順序的改變僅能發生在法律規定的情況下，即有如下四種可能：

首先，具有完全民事行為能力的成年人，事先“以書面形式確定自己的監護人”的(第33條)。在此情況下，被指定的人擔任監護人不需要經過任何機關的同意或批準。第二種情況，“被監護人的父母擔任監護人的”，無論被監護人是未成年人還是成年人，其父母“可以通過遺囑指定監護人”(第29條)。在此情況下，被指定的人擔任監護人不需要經過任何機關的同意或批準。第三種情況，通過監護人或者監護能力順序最先的人與其它具有監護能力的人協議確定監護人的，可以變更法定順序(第30條)。第四種情況，按照最有利于被監護人的原則，在監護人的確定發生爭議時有關機關(如被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門，人民法院)直接指定的(第31條第1款)，或者在監護人資格被撤銷以后人民法院指定監護人的(第36條)。

由此可見，監護順序的固定有利于盡快穩定監護關系，不過為了更好地維護被監護人利益、尊重被監護人意愿，法定順序可在法定情形下通過法律行為或有關機關的指定予以變更。

(二)臨時監護與指定監護的銜接

《民法總則》確立了“臨時監護”制度，以防止在監護人確定之前出現無人履行監護職責的空檔期。這種空檔期主要發生在兩種情況下。第一種情況是《民法總則》第36條所規定的、法院“根據有關個人或者組織的申請”撤銷監護人資格的時候，此時，法院有權按照最有利于被監護人的原則直接指定臨時監護人(第36條)。

第二種情況是《民法總則》第31條所規定的、有關當事人對監護人的確定發生爭議的時候。不過，第31條的規定仍較為原則，需要進一步明確。在此種情況下，首先，依據第31條第3款，臨時監護人“由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或者民政部門擔任”。該條并未確定上述組織擔任臨時監護人的先后順序，很容易導致相互的推諉或爭搶。為此，應結合第32條的規定，認定第一序位為民政部門。第二，也是依據第31條第3款，臨時監護發生在有關組織或法院依照第31條第1款的“規定”“指定監護人(之)前”。而按照第31條第1款的規定，很可能在被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監護人以后，有關當事人對該指定不服，向人民法院申請“另行指定”監護人。那么臨時監護人的職責是止于有關組織指定監護人之日，還是止于法院的裁判生效之日呢?我們認為，似應以前者(“兩委”或民政部門指定之日)為準，其好處是臨時監護人和指定監護人“交班”銜接順暢，無重疊期間;尤其是被有關組織指定監護以后，被指定的人很可能愿意接受指定而不再向法院提出另行指定監護人的主張，而其他反對之人是否以及何時向法院提出申請也不具有確定性，因此，在這種情況下，臨時監護的存在沒有必要且可能發生矛盾。此外，結合第31條第3款的規定“監護人被指定后，不得擅自變更;擅自變更的，不免除被指定的監護人的責任”來看，這種選擇具有強化監護職責、穩定監護關系的作用。這種選擇帶來的問題是，如有當事人申請法院另行指定監護人，在最終裁判生效之前，監護關系仍處于一種不穩定的狀態，而頻繁更換監護人顯然對被監護人不利。

由此引申開來，就指定監護而言，行政指定與司法指定的關系仍需要協調。尤其，從理論上講，在“兩委”或民政部門指定監護人以后，如有當事人對該指定不服，應在極短的時間內向人民法院申請另行指定監護人。

(三)事先委任監護人行為的法律性質

借鑒《老年人權益保障法》的規定，《民法總則》第33條確定了成年人的事先委任監護人制度：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責”。這一規定確立了事先委任監護人行為的效力及其要件。

該新制度適用的重要前提是明晰“以書面形式確定”這種行為的性質：它是雙方法律行為(合同)還是單方法律行為?尤其是此條文規定“與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商”。對此，第33條可以有兩種解讀：一是此種委任授權“僅能”來自于雙方法律行為;二是此種委任授權“可以”來自于單方法律行為。我們認為，后一種解釋更為周全。即具有完全民事行為能力的人可單方以書面形式確定他人為自己的監護人。在此情形下，與他人“事先協商”，可有效防止被授權的個人或者組織拒絕接受承擔監護職責、導致單方授權落空，但并非必要條件。由此，具有完全民事行為能力的人在情況緊急、難以“事先協商”的情況下，其書面做出的監護人選擇應當被認定為具有法律效力。此外，“鑒于社會生活的復雜性，當初認為值得信賴的人，在經過若干時間之后可能被認為不可信賴，應當允許指定人在自己智力正常時撤銷該協議，另外選定監護人。”

既然單方法律行為都被允許，那么雙方法律行為更應當被允許：具有完全民事行為能力的人當然可以與他人通過訂立書面合同的方式確定該他人為監護人以及彼此的權利與義務。不過，本次立法未就監護合同的訂立與履行設立特別規范。

對第33條采用單方法律行為說，更好地體現了對被監護人意愿的尊重，是落實監護制度目的的體現。由此，在必要的情況下，第33條的適用還可以準用有關遺囑、單方授予代理權的規則。為了體現對被監護人意愿的尊重，只要被監護人事先委任時具有相應的行為能力，只要沒有出現法律所規定的民事法律行為無效或者可撤銷的情況，人民法院不應單純以“委任不符合被監護人的利益”為由予以撤銷或判定無效。

此外，在立法過程中，有學者指出：對于無親屬的自然人，如由養老院、精神病院撫養照顧的老年人、精神病人，上述機構在照顧被監護人的同時擔任監護人極可能存在利益沖突，建議在立法上借鑒《德國民法典》第1897條第3項的規定：“與成年人被安置或居住于其中的療養機構、休養所或其他機構有隸屬關系或其他密切關系的人，不得被選任為照管人”。我們認為，在立法上未有此類規定時，就此問題，為了避免引發道德風險，法院在解釋適用第33條時，應嚴格審查委任監護確定時被監護人意愿的真實性，由上述機構承擔相應的舉證責任。

(四)審慎適用監護關系恢復制度

就監護關系恢復制度，《民法總則(草案)》(一審稿)第35條曾規定：“原監護人被人民法院撤銷監護人資格后，確有悔改情形的，經其申請，人民法院可以視情況恢復其監護人資格，人民法院指定的新監護人與被監護人的監護關系同時終止。”對此，有學者提出批評意見，認為這一規定恐在實踐中帶來諸多問題：由于監護資格撤銷事由均具有嚴重性(例如監護人曾實施嚴重損害被監護人身心健康行為的;怠于履行監護職責，或者無法履行監護職責并且拒絕將監護職責部分或者全部委托給他人，導致被監護人處于危困狀態的;或者實施了嚴重侵害被監護人合法權益的其他行為等)，即使資格恢復，對被監護人心理造成的嚴重傷害恐難以恢復。不僅如此，“確有悔改”是對主觀狀態的判定，實踐中難以把握。監護資格撤銷后又另行恢復，容易破壞這期間另行確立的監護關系與交易秩序的穩定，“再次打亂好不容易剛剛恢復的監護秩序”，易引發矛盾。恢復其資格恐對被監護人造成二次傷害，難謂有利于被監護人，因此其必要性值得商榷。

而最后通過的《民法總則》第38條原則上保留了此制度，顯然它的存在將給予監護制度一定的彈性操作空間，充分注意了通常情況下監護人與被監護人之間緊密的身份關系。不過，前述學者的批評意見也在通過后的第38條中有所反映：較一審稿的第35條，該條增加了一個消極要件(監護資格被撤銷者“對被監護人實施故意犯罪的”不得恢復監護關系)和兩個積極要件(可主張恢復監護資格的僅限于被監護人父母或者子女;是否恢復還應“尊重被監護人真實意愿”)。這些條件的增加旨在限制恢復監護關系制度的適用范圍，以落實被監護人利益最大化原則。由此，關于“確有悔改”，立法雖沒有明確具體的判定標準，但實踐中人民法院應堅持“被監護人利益最大化”原則，主客觀相結合、從嚴予以認定。

(五)監護制度的多方參與模式

《民法總則》加強了政府部門和社會在監護中的作用，讓政府部門和非營利組織廣泛參與監護。

1.政府部門和非營利組織深度參與監護制度

依據《民法總則》，政府部門幾乎可以全面介入到監護的流程中，涵蓋監護資格的確認與爭議的解決、監護人或臨時監護人的擔任、監護職責履行的監督(監護資格的撤銷)等。同時為了更好地監督監護人履行職責，《民法總則》廣泛授權以非營利組織為主的相關單位(如學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織)可以向人民法院申請撤銷監護人資格。政府部門和非營利組織參與監護的具體情形整理如下：

(1)在個別情形下確認具有監護資格(第27條第2款第3項，第28條第4項)。在未成年人沒有父母、祖父母、外祖父母、兄、姐能擔任監護人的情況下，或者在無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人沒有配偶、父母、子女或其他近親屬能擔任監護人的情況下，其他個人或者組織愿意擔任監護人的，須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

(2)解決擔任監護人的爭議(第31條第1款)。對監護人的確定有爭議的，可由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監護人。

(3)在擔任監護人的爭議解決期間，擔任臨時監護人(第31條第3款)。在指定監護人前，被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處于無人保護狀態的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或者民政部門擔任臨時監護人。 (4)無人具有監護資格的人時，擔任監護人(第32條)。沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。

(5)申請撤銷監護資格(第36條)。監護人實施嚴重侵害被監護人合法權益的行為的，有關個人或者組織可以申請人民法院撤銷其監護人資格。這里的“有關個人和組織包括：其他依法具有監護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等”。 2.多方參與的權責界限有待厘清

通過整理可以發現，為了提供更為周全的保護，法律將多個部門、組織納入到監護制度中，而且為了防止推諉或權責沖突，《民法總則》嘗試給出協調方案，例如在無人具有監護資格時，將民政部門作為首選的監護人(第32條);將民政部門列為申請撤銷監護人資格的兜底單位(第36條);協調政府部門和法院在指定監護中的權責與順序(第31條)等。但是，《民法總則》所確定的“多方”參與的模式，例如在監護人資格確認、爭議解決等方面，需要更多地詳細規則去協調多個單位之間的關系。

民法總則對有關監護的法條補充了更加嚴謹的說法，對監護制度提出了更為嚴格的執行力度。監護即為對未成年人或者在生活上有各種不便利的人監護，要做到監護的責任，保護好被監護人的自身或者財產方面的利益，民法總則提出加強監護制度的系統化、類型化和專業化。使監護制度在以后的生活中更加完善。

民法總則全文

民法總則三年訴訟時效適用是什么？

宣告失蹤順序民法總則是如何規定的？