非法拘禁法律意見書

致XXX人民檢察院：

XXX律師事務所依法接受本案犯罪嫌疑人張某某家屬的委托，指派律師為犯罪嫌疑人張某某在案件審查起訴階段的辯護人。接受委托后，我們通過閱讀本案卷宗并會見犯罪嫌疑人張某某，對本案案件事實有了一定的了解和認識。現根據相關法律規定，提出以下法律意見，敬請貴院予以采納。

辯護人認為，張某某的行為符合《刑事訴訟法》的規定：情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的。故對張某某應根據《刑事訴訟法》第一百七十三條的規定作出不起訴決定，理由如下：

一、關于本案的罪名---非法拘禁罪

張某某等人涉嫌的罪名為非法拘禁罪，該罪名在《刑法》第238條：非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節的，從重處罰。

為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規定處罰。

根據刑法規定，張某某的行為是否構成“非法拘禁罪”須符合四個構成要件：犯罪主體、主觀方面、犯罪客體及客觀方面。

上述四個要件中，犯罪主體為一般主體，即年滿16周歲的具備完全刑事責任能力的人。在此對犯罪主體不作贅述，辯護人將從張某某的行為是否符合犯罪客體、客觀方面和主觀方面進行闡述。

(一)非法拘禁罪的犯罪客體及具體內容

根據《憲法》規定，人身自由系公民的人身權利，即任何人均可以按照自己的意愿予以行動，與他人無涉。

非法拘禁罪的犯罪客體是“他人的人身自由”，但該罪中“他人的人身自由”的具體內容作何理解目前《刑法》無明確規定，而在刑法理論學界對此內容亦無確切的通說。結合《憲法》和《刑法》238條的規定，辯護人認為“他人的人身自由”內容應理解為：個人能夠根據自己的意志決定其行為和活動的自由，他人無權干涉。

有學者稱非法拘禁中的“個人的人身自由”，是通過自我意志決定其行為和活動而實現的，這種自由應該被視作在一個合法社會中存在的現實的并具有實現可能的自由。[1]

進而辯護人認為，如果一個人不具有按照自我意愿行動并能夠實現行動的自由,那么這個人的人身自由就可能涉及被他人“限制”或“剝奪”。但何種程度是否構成非法拘禁罪，這就涉及到了非法拘禁罪的客觀方面。

(二)非法拘禁罪的客觀方面

根據238條規定，非法拘禁罪的客觀方面為以“非法”拘禁他人或者以其他方法剝奪了他人的人身自由。即行為人以一定的行為方式剝奪了他人來去自由的權利，使他人的活動自由完全被控制在一定的空間范圍內，并持續一定時間的行為。

1、“非法”的行為方式

“非法”，即指沒有合法實體根據或者不依照法定程序而對他人強制實行了拘禁行為，具體表現為沒有拘禁等權力的人非法對他人實行拘禁的行為以及有拘禁他人權力的人濫用職權、違反法定條件和程序，非法拘禁他人。

“非法”的行為方式涵括了“拘禁”和“以其他方法”。何為“拘禁”，目前在理論界有多種說法。刑法理論界專家趙秉志提出：從刑法條文本身來看，行為方式包括拘禁和其他方法。拘禁，從字面上看即指拘而禁之，詳言之指關押、監禁、禁閉、軟禁等使他人喪失人身自由的方法。所謂“其他方法”指拘禁以外的使他人喪失人身自由的一切方法，如捆綁、隔離審查、隔離反省、辦學習班等。[2]

辯護人認為，238條中行為人采取的“非法”行為方式涵括了拘押、禁閉等強制方法及其他非強制方法。但無論行為人采取何種方式，根據238條的規定必須對他人人身自由造成“剝奪”的嚴重后果。

2、“剝奪”他人人身自由的涵義

非法拘禁罪是指以拘禁或者其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。國家機關工作人員利用職權非法拘禁，涉嫌下列情形之一的，應予立案：1.非法剝奪他人人身自由24小時以上的。

根據《刑法》理論和上述立案規定，非法拘禁罪是典型的持續犯，那么如構成本罪中的“剝奪”他人人身自由，則須持續一定的時間和達到相當嚴重程度，即采取“非法”拘禁或其他方法的行為后至少對他人人身自由強制“剝奪”持續不間斷的達到了24小時以上。結合上面對“他人人身自由”具體內容的分析，行為人采取上述“非法拘禁或其他方法”使得他人持續24小時以上喪失按照自己的意志決定自己的行為和活動的自由時，行為人的行為則符合“非法拘禁罪”中“剝奪自由”的立案標準。如果系時間過短、瞬間性的剝奪人身自由的行為，亦不能認定為“非法拘禁罪”。

辯護人需要重點提出一點的是：非法拘禁罪中“剝奪他人人身自由”的內涵中是否涵蓋了“限制”他人人身自由的內容。

辯護人認為，238條中的“剝奪”內涵中并不涵蓋“限制”內容，“剝奪”和“限制”他人人身自由應是兩個完全不同的兩個概念。首先，238條中并未有“限制”人身自由的用語;其次，從字面上講，剝奪人身自由應是他人意識到根本無按自己意志活動的自由，即完全喪失了人身自由;而“限制”應是他人意識到并未完全喪失按意志活動的自由，如被限定在某一范圍或區域內進行自由意志的活動，即部分喪失了人身自由。再次，將限制他人人身自由納入到剝奪的內容中將違反罪行法定原則。故，非法拘禁罪中采取非法拘禁及其他方法對他人的人身自由須達到“剝奪”的程度時才能構成此罪。

立法者未將“限制”自由納入到238條中并非疏忽，而是非法“限制”他人人身自由時可由其他法律條文進行規制。《治安管理處罰法》第四十條：有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款;情節較輕的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款：非法限制他人人身自由。

根據上述規定，對他人人身自由進行“限制”未達到“剝奪”程度時，應以行政法的角度進行評價。

(三)非法拘禁罪的主觀方面

非法拘禁罪在主觀方面表現為故意，并以剝奪他人人身自由為目的，如過失或沒有故意是不能構成非法拘禁罪的。

二、張某某的行為情節顯著輕微、危害不大

根據上面對非法拘禁罪的分析，張某某對王某某實施的行為及結果須完全符合以“非法拘禁或其他方式剝奪他人人身自由”的標準和程度時，方可由《刑法》進行制裁。但辯護人經過閱卷后認為，張某某的行為并未對他人人身自由達到“剝奪”的程度，且情節顯著輕微、危害不大，故不應作為犯罪處理。理由如下：

(一)張某某等人客觀上不存在“非法”拘禁及其他行為，張某某等人的行為對王某某的人身自由并未造成“剝奪”的后果，至多可能僅給王某某的人身自由造成了一定的“限制”影響

張某某從2015年5月開始向王某某索取自己的合法債權，之后王某某為逃避債務故意失聯將近兩個月。債務人負債跑路，任何一個債權人此時都不可能還平和的在家坐等其自動還錢的，而債務人也是根本不可能自動來還錢的。

2015年7月份，張某某找到王某某后怕其再次失聯而無法爭取自己的合法債權，就在征得王某某的同意后讓朋友和王住在一起，這也是張某某等人的“無奈之舉”。但該“無奈之舉”并不符合非法拘禁罪的行為方式和程度。

首先“同住”是經過王某某本人的同意，并非“非法”否則在長達20多天的同住期間，王某某及他的家人不可能不報警解決此事。其次，如果采取了非法的拘押、禁閉及其他非法行為，王某某和其愛人不可能在長達20多天中每天都能見面和通電話;最后，若采取前述行為方式則在“同住”期間，王某某不可能有按照自己的意志進行自由活動的權利。

因為在這期間，王某某同張某某等人在一起，從他們外出到飯店、茶秀吃飯，外出住賓館、超市購物、藥店買藥等活動中，王某某沒有反抗、沒有呼救，隨身攜帶的手機也沒有被扣留、沒有限制使用。在自由出入和保持通訊自由的客觀事實前提下，非法的拘束和禁閉行為無從談起。

再者，如果王某某在此期間意識到其人身自由受到了侵害，他完全可以報警、可以逃離，可以向超市、酒店等的外人明示或向外界發出求救信息，但自始至終他沒有這樣做(均有報警記錄和視聽資料為證)，事后也沒有立即報警，這一連串的行為只能得出一個事實結論：在張某某等人和王某某“同住”協商還款的期間，王某某外出就餐、入住賓館、超市購物、藥店買藥均是其通過行使自由意志實現的，王某某的人身自由沒有受到任何非法的“剝奪”。

當然，任何人都接受不了陌生人住在自己的家里，但這也是張某某等人因王某某逃債失聯后的無奈之舉。王某某現認為張某某等人的行為給其正常的生活造成了影響，然，根據上述事實辯護人認為可能確有影響但絕非給其人身自由造成“剝奪”的后果。

退一步講，張某某等人的行為即使給王某某的生活造成了一定影響，也僅能稱得上是對王某某的人身自由造成了一定的“限制”影響。

(二)張某某主觀上沒有剝奪王某某自由的故意

非法拘禁罪的主觀方面必須是“故意”，且以剝奪他人人身自由為目的。本案中，張某某等人和王某某在一起的目的是要王某某履行還款義務，并沒有侵害其人身自由的主觀故意。至于張某某帶上其朋友一起，是怕王某某再次為逃債而失聯。方法固然有所不妥，但屬事出有因、情有可原。在整個事件的過程中，張某某的目的就是索取合法債權，且欠款金額達上千萬元，這種協商催促還款的方式充分顯示了張某某的克制和對王某某的體諒,無刻意刁難、無乘王某某處于不利地位而索取非法利益之意。外出住賓館是因出租屋鑰匙被王某某愛人拿走，張某某等人主觀上是為了解決欠款糾紛，并不是要剝奪其人身自由，也根本沒有傷害王某某的意思。

(三)本案不符合非法拘禁罪的持續時間認定標準

非法拘禁是一種持續行為，即要求非法剝奪人身自由的行為處于持續狀態---24小時以上方能構成刑事立案。

本案中，雖張某某等人雖然和王某某同住達20幾天，但根據上述分析張某某等人在此期間并沒有對王某某實施任何非法的“拘禁”行為，更無從談起剝奪其人身自由持續達24小時以上。顯然，張某某等人的行為并不符合非法拘禁罪的持續時間標準。

(四)本案的情節輕微、危害不大

辯護人認為，雖張某某等人與王某某“同住”的行為雖不妥，其中對王某某的人身自由存在一定的“限制”因素，但根據上述的分析本案事實情節較為輕微、危害不大，集中體現在：

1、張某某實施此行為的真實目的是為追索合法債權，王某某惡意逃避債務，其過錯在先，對于張某某等人行為的發生負有直接責任;

2、王某某不積極履行還款義務，甚至以失聯躲避債務，這與張某某等人與其“同住”可能對王某某人身自由造成了一定“限制”的影響有根本的因果關系;

3、張某某等人在“同住”期間未對王某某實施任何暴力和非法行為，并未造成嚴重后果，社會危害性較小。

辯護人認為，某種行為能否構成非法拘禁罪，要綜合考慮行為人的真實目的、行為本身對他人人身自由的“干涉”程度、對人身安全的威脅程度等各方面，對因索債涉嫌非法拘禁則更應嚴格審查是否構罪。本案起因系民間債權債務糾紛，張某某等人對王某某無強制性的“非法拘禁”行為亦未造成“剝奪”其人身自由的嚴重危害后果，僅可能對王某某造成了一定的“限制”影響。因此，張某某等人的行為情節較為輕微且社會危害性不大，并未達到《刑法》進行調整的程度和要求。故辯護人認為張某某的行為不符合非法拘禁罪的犯罪構成要件，其不構成刑事犯罪。若張某某等人的行為給王某某的人身自由確實造成了一定的“限制”影響，完全可以《治安處罰法》依法處罰，但絕不能以非法拘禁罪定罪。否則違反罪刑法定原則。

辯護人根據《刑事訴訟法》第十五條和第一百七十三條的規定，懇請貴院查清以上事實并采納辯護人的意見，依法對張某某作出不起訴的決定。

辯護人：

2015年月日

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