非法拘禁法律意見書

致XXX人民檢察院：

XXX律師事務(wù)所依法接受本案犯罪嫌疑人張某某家屬的委托，指派律師為犯罪嫌疑人張某某在案件審查起訴階段的辯護(hù)人。接受委托后，我們通過閱讀本案卷宗并會見犯罪嫌疑人張某某，對本案案件事實(shí)有了一定的了解和認(rèn)識。現(xiàn)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，提出以下法律意見，敬請貴院予以采納。

辯護(hù)人認(rèn)為，張某某的行為符合《刑事訴訟法》的規(guī)定：情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的。故對張某某應(yīng)根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條的規(guī)定作出不起訴決定，理由如下：

一、關(guān)于本案的罪名---非法拘禁罪

張某某等人涉嫌的罪名為非法拘禁罪，該罪名在《刑法》第238條：非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。

為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰。

根據(jù)刑法規(guī)定，張某某的行為是否構(gòu)成“非法拘禁罪”須符合四個構(gòu)成要件：犯罪主體、主觀方面、犯罪客體及客觀方面。

上述四個要件中，犯罪主體為一般主體，即年滿16周歲的具備完全刑事責(zé)任能力的人。在此對犯罪主體不作贅述，辯護(hù)人將從張某某的行為是否符合犯罪客體、客觀方面和主觀方面進(jìn)行闡述。

(一)非法拘禁罪的犯罪客體及具體內(nèi)容

根據(jù)《憲法》規(guī)定，人身自由系公民的人身權(quán)利，即任何人均可以按照自己的意愿予以行動，與他人無涉。

非法拘禁罪的犯罪客體是“他人的人身自由”，但該罪中“他人的人身自由”的具體內(nèi)容作何理解目前《刑法》無明確規(guī)定，而在刑法理論學(xué)界對此內(nèi)容亦無確切的通說。結(jié)合《憲法》和《刑法》238條的規(guī)定，辯護(hù)人認(rèn)為“他人的人身自由”內(nèi)容應(yīng)理解為：個人能夠根據(jù)自己的意志決定其行為和活動的自由，他人無權(quán)干涉。

有學(xué)者稱非法拘禁中的“個人的人身自由”，是通過自我意志決定其行為和活動而實(shí)現(xiàn)的，這種自由應(yīng)該被視作在一個合法社會中存在的現(xiàn)實(shí)的并具有實(shí)現(xiàn)可能的自由。[1]

進(jìn)而辯護(hù)人認(rèn)為，如果一個人不具有按照自我意愿行動并能夠?qū)崿F(xiàn)行動的自由,那么這個人的人身自由就可能涉及被他人“限制”或“剝奪”。但何種程度是否構(gòu)成非法拘禁罪，這就涉及到了非法拘禁罪的客觀方面。

(二)非法拘禁罪的客觀方面

根據(jù)238條規(guī)定，非法拘禁罪的客觀方面為以“非法”拘禁他人或者以其他方法剝奪了他人的人身自由。即行為人以一定的行為方式剝奪了他人來去自由的權(quán)利，使他人的活動自由完全被控制在一定的空間范圍內(nèi)，并持續(xù)一定時間的行為。

1、“非法”的行為方式

“非法”，即指沒有合法實(shí)體根據(jù)或者不依照法定程序而對他人強(qiáng)制實(shí)行了拘禁行為，具體表現(xiàn)為沒有拘禁等權(quán)力的人非法對他人實(shí)行拘禁的行為以及有拘禁他人權(quán)力的人濫用職權(quán)、違反法定條件和程序，非法拘禁他人。

“非法”的行為方式涵括了“拘禁”和“以其他方法”。何為“拘禁”，目前在理論界有多種說法。刑法理論界專家趙秉志提出：從刑法條文本身來看，行為方式包括拘禁和其他方法。拘禁，從字面上看即指拘而禁之，詳言之指關(guān)押、監(jiān)禁、禁閉、軟禁等使他人喪失人身自由的方法。所謂“其他方法”指拘禁以外的使他人喪失人身自由的一切方法，如捆綁、隔離審查、隔離反省、辦學(xué)習(xí)班等。[2]

辯護(hù)人認(rèn)為，238條中行為人采取的“非法”行為方式涵括了拘押、禁閉等強(qiáng)制方法及其他非強(qiáng)制方法。但無論行為人采取何種方式，根據(jù)238條的規(guī)定必須對他人人身自由造成“剝奪”的嚴(yán)重后果。

2、“剝奪”他人人身自由的涵義

非法拘禁罪是指以拘禁或者其他方法非法剝奪他人人身自由的行為。國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)非法拘禁，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：1.非法剝奪他人人身自由24小時以上的。

根據(jù)《刑法》理論和上述立案規(guī)定，非法拘禁罪是典型的持續(xù)犯，那么如構(gòu)成本罪中的“剝奪”他人人身自由，則須持續(xù)一定的時間和達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重程度，即采取“非法”拘禁或其他方法的行為后至少對他人人身自由強(qiáng)制“剝奪”持續(xù)不間斷的達(dá)到了24小時以上。結(jié)合上面對“他人人身自由”具體內(nèi)容的分析，行為人采取上述“非法拘禁或其他方法”使得他人持續(xù)24小時以上喪失按照自己的意志決定自己的行為和活動的自由時，行為人的行為則符合“非法拘禁罪”中“剝奪自由”的立案標(biāo)準(zhǔn)。如果系時間過短、瞬間性的剝奪人身自由的行為，亦不能認(rèn)定為“非法拘禁罪”。

辯護(hù)人需要重點(diǎn)提出一點(diǎn)的是：非法拘禁罪中“剝奪他人人身自由”的內(nèi)涵中是否涵蓋了“限制”他人人身自由的內(nèi)容。

辯護(hù)人認(rèn)為，238條中的“剝奪”內(nèi)涵中并不涵蓋“限制”內(nèi)容，“剝奪”和“限制”他人人身自由應(yīng)是兩個完全不同的兩個概念。首先，238條中并未有“限制”人身自由的用語;其次，從字面上講，剝奪人身自由應(yīng)是他人意識到根本無按自己意志活動的自由，即完全喪失了人身自由;而“限制”應(yīng)是他人意識到并未完全喪失按意志活動的自由，如被限定在某一范圍或區(qū)域內(nèi)進(jìn)行自由意志的活動，即部分喪失了人身自由。再次，將限制他人人身自由納入到剝奪的內(nèi)容中將違反罪行法定原則。故，非法拘禁罪中采取非法拘禁及其他方法對他人的人身自由須達(dá)到“剝奪”的程度時才能構(gòu)成此罪。

立法者未將“限制”自由納入到238條中并非疏忽，而是非法“限制”他人人身自由時可由其他法律條文進(jìn)行規(guī)制。《治安管理處罰法》第四十條：有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款：非法限制他人人身自由。

根據(jù)上述規(guī)定，對他人人身自由進(jìn)行“限制”未達(dá)到“剝奪”程度時，應(yīng)以行政法的角度進(jìn)行評價。

(三)非法拘禁罪的主觀方面

非法拘禁罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并以剝奪他人人身自由為目的，如過失或沒有故意是不能構(gòu)成非法拘禁罪的。

二、張某某的行為情節(jié)顯著輕微、危害不大

根據(jù)上面對非法拘禁罪的分析，張某某對王某某實(shí)施的行為及結(jié)果須完全符合以“非法拘禁或其他方式剝奪他人人身自由”的標(biāo)準(zhǔn)和程度時，方可由《刑法》進(jìn)行制裁。但辯護(hù)人經(jīng)過閱卷后認(rèn)為，張某某的行為并未對他人人身自由達(dá)到“剝奪”的程度，且情節(jié)顯著輕微、危害不大，故不應(yīng)作為犯罪處理。理由如下：

(一)張某某等人客觀上不存在“非法”拘禁及其他行為，張某某等人的行為對王某某的人身自由并未造成“剝奪”的后果，至多可能僅給王某某的人身自由造成了一定的“限制”影響

張某某從2015年5月開始向王某某索取自己的合法債權(quán)，之后王某某為逃避債務(wù)故意失聯(lián)將近兩個月。債務(wù)人負(fù)債跑路，任何一個債權(quán)人此時都不可能還平和的在家坐等其自動還錢的，而債務(wù)人也是根本不可能自動來還錢的。

2015年7月份，張某某找到王某某后怕其再次失聯(lián)而無法爭取自己的合法債權(quán)，就在征得王某某的同意后讓朋友和王住在一起，這也是張某某等人的“無奈之舉”。但該“無奈之舉”并不符合非法拘禁罪的行為方式和程度。

首先“同住”是經(jīng)過王某某本人的同意，并非“非法”否則在長達(dá)20多天的同住期間，王某某及他的家人不可能不報警解決此事。其次，如果采取了非法的拘押、禁閉及其他非法行為，王某某和其愛人不可能在長達(dá)20多天中每天都能見面和通電話;最后，若采取前述行為方式則在“同住”期間，王某某不可能有按照自己的意志進(jìn)行自由活動的權(quán)利。

因?yàn)樵谶@期間，王某某同張某某等人在一起，從他們外出到飯店、茶秀吃飯，外出住賓館、超市購物、藥店買藥等活動中，王某某沒有反抗、沒有呼救，隨身攜帶的手機(jī)也沒有被扣留、沒有限制使用。在自由出入和保持通訊自由的客觀事實(shí)前提下，非法的拘束和禁閉行為無從談起。

再者，如果王某某在此期間意識到其人身自由受到了侵害，他完全可以報警、可以逃離，可以向超市、酒店等的外人明示或向外界發(fā)出求救信息，但自始至終他沒有這樣做(均有報警記錄和視聽資料為證)，事后也沒有立即報警，這一連串的行為只能得出一個事實(shí)結(jié)論：在張某某等人和王某某“同住”協(xié)商還款的期間，王某某外出就餐、入住賓館、超市購物、藥店買藥均是其通過行使自由意志實(shí)現(xiàn)的，王某某的人身自由沒有受到任何非法的“剝奪”。

當(dāng)然，任何人都接受不了陌生人住在自己的家里，但這也是張某某等人因王某某逃債失聯(lián)后的無奈之舉。王某某現(xiàn)認(rèn)為張某某等人的行為給其正常的生活造成了影響，然，根據(jù)上述事實(shí)辯護(hù)人認(rèn)為可能確有影響但絕非給其人身自由造成“剝奪”的后果。

退一步講，張某某等人的行為即使給王某某的生活造成了一定影響，也僅能稱得上是對王某某的人身自由造成了一定的“限制”影響。

(二)張某某主觀上沒有剝奪王某某自由的故意

非法拘禁罪的主觀方面必須是“故意”，且以剝奪他人人身自由為目的。本案中，張某某等人和王某某在一起的目的是要王某某履行還款義務(wù)，并沒有侵害其人身自由的主觀故意。至于張某某帶上其朋友一起，是怕王某某再次為逃債而失聯(lián)。方法固然有所不妥，但屬事出有因、情有可原。在整個事件的過程中，張某某的目的就是索取合法債權(quán)，且欠款金額達(dá)上千萬元，這種協(xié)商催促還款的方式充分顯示了張某某的克制和對王某某的體諒,無刻意刁難、無乘王某某處于不利地位而索取非法利益之意。外出住賓館是因出租屋鑰匙被王某某愛人拿走，張某某等人主觀上是為了解決欠款糾紛，并不是要剝奪其人身自由，也根本沒有傷害王某某的意思。

(三)本案不符合非法拘禁罪的持續(xù)時間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

非法拘禁是一種持續(xù)行為，即要求非法剝奪人身自由的行為處于持續(xù)狀態(tài)---24小時以上方能構(gòu)成刑事立案。

本案中，雖張某某等人雖然和王某某同住達(dá)20幾天，但根據(jù)上述分析張某某等人在此期間并沒有對王某某實(shí)施任何非法的“拘禁”行為，更無從談起剝奪其人身自由持續(xù)達(dá)24小時以上。顯然，張某某等人的行為并不符合非法拘禁罪的持續(xù)時間標(biāo)準(zhǔn)。

(四)本案的情節(jié)輕微、危害不大

辯護(hù)人認(rèn)為，雖張某某等人與王某某“同住”的行為雖不妥，其中對王某某的人身自由存在一定的“限制”因素，但根據(jù)上述的分析本案事實(shí)情節(jié)較為輕微、危害不大，集中體現(xiàn)在：

1、張某某實(shí)施此行為的真實(shí)目的是為追索合法債權(quán)，王某某惡意逃避債務(wù)，其過錯在先，對于張某某等人行為的發(fā)生負(fù)有直接責(zé)任;

2、王某某不積極履行還款義務(wù)，甚至以失聯(lián)躲避債務(wù)，這與張某某等人與其“同住”可能對王某某人身自由造成了一定“限制”的影響有根本的因果關(guān)系;

3、張某某等人在“同住”期間未對王某某實(shí)施任何暴力和非法行為，并未造成嚴(yán)重后果，社會危害性較小。

辯護(hù)人認(rèn)為，某種行為能否構(gòu)成非法拘禁罪，要綜合考慮行為人的真實(shí)目的、行為本身對他人人身自由的“干涉”程度、對人身安全的威脅程度等各方面，對因索債涉嫌非法拘禁則更應(yīng)嚴(yán)格審查是否構(gòu)罪。本案起因系民間債權(quán)債務(wù)糾紛，張某某等人對王某某無強(qiáng)制性的“非法拘禁”行為亦未造成“剝奪”其人身自由的嚴(yán)重危害后果，僅可能對王某某造成了一定的“限制”影響。因此，張某某等人的行為情節(jié)較為輕微且社會危害性不大，并未達(dá)到《刑法》進(jìn)行調(diào)整的程度和要求。故辯護(hù)人認(rèn)為張某某的行為不符合非法拘禁罪的犯罪構(gòu)成要件，其不構(gòu)成刑事犯罪。若張某某等人的行為給王某某的人身自由確實(shí)造成了一定的“限制”影響，完全可以《治安處罰法》依法處罰，但絕不能以非法拘禁罪定罪。否則違反罪刑法定原則。

辯護(hù)人根據(jù)《刑事訴訟法》第十五條和第一百七十三條的規(guī)定，懇請貴院查清以上事實(shí)并采納辯護(hù)人的意見，依法對張某某作出不起訴的決定。

辯護(hù)人：

2015年月日

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