案情：

袁某夫婦1998年2月生育一女孩取名小娟，因家庭條件較差于1999年3月交親戚喂養(yǎng)。朱某夫婦因當時無子女，經(jīng)別人介紹將小娟領(lǐng)回去撫養(yǎng)。當時袁某夫婦和朱某夫婦商定：袁某夫婦可以看孩子，朱某夫婦如以后生育子女不愿撫育小娟，可以把她再交還給袁某夫婦撫養(yǎng)。2004年底，袁某夫婦照例去看孩子，朱某夫婦不同意。后在袁某夫婦的追問下朱某夫婦說出了事情的真相：朱某夫婦在收養(yǎng)小娟后又有了自己的孩子，家庭負擔比較重，迫于無奈，2003年底，經(jīng)人介紹將小娟又交給邢某夫婦撫養(yǎng)。袁某夫婦遂多次要求朱某夫婦、邢某夫婦把孩子還給自己。但邢某夫婦因和小娟共同生活了一段時間雙方產(chǎn)生了感情，不愿把小娟還給袁某夫婦。袁某夫婦無奈只好將朱某夫婦、邢某夫婦起訴到法院。請求法院判令四被告將孩子交還給自己兩人，歸還兩人對小娟的撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護權(quán)。

此案在法庭的調(diào)解下雙方達成如下調(diào)解意見：小娟由其生父母袁某夫婦撫養(yǎng)，袁某夫婦自愿補償給朱某夫婦七年來的撫養(yǎng)費和教育費2萬余元，補償給邢某夫婦兩千余元，邢某夫婦每年寒暑假可接看小娟兩次。法院并以調(diào)解書的形式對以上內(nèi)容進行了確認。

分歧：

關(guān)于本案中對小娟的探視權(quán)法院以法律文書確認是否正確，存在著兩種不同的意見。

第一種意見認為：法院對雙方當事人建立在自愿、平等基礎(chǔ)上的包括探視權(quán)在內(nèi)的調(diào)解內(nèi)容依法進行確認完全正確。因為調(diào)解是建立在雙方完全自愿的基礎(chǔ)上，不存在誤解和受脅迫或其他違法情形，從內(nèi)容上看不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害國家、集體或第三人的利益。根據(jù)民法的意思自治原則，民事活動中應(yīng)尊重當事人的自身的意思表示。所以，建立在形式和內(nèi)容均合法基礎(chǔ)上的包括探視權(quán)問題的調(diào)解內(nèi)容當然應(yīng)該得到足夠的尊重，法院對這一內(nèi)容依法進行確認完全正確。

第二種意見認為：本案中當事人關(guān)于探視權(quán)的約定不當，違反我國《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，對于內(nèi)容違反法律規(guī)定的調(diào)解協(xié)議，即使是當事人的真實意思表示，法院的調(diào)解書中也不應(yīng)對此進行確認。本案中法院就不應(yīng)對雙方當事人關(guān)于探視權(quán)的約定用調(diào)解書的形式予以確認。

評析：

民事活動中意思自治作為一項基本的原則已經(jīng)被各國民事法律所普遍接受。在民事活動中，權(quán)利的賦予，義務(wù)的設(shè)置均可以通過當事人以協(xié)商一致的方式來達成。在民事領(lǐng)域范圍內(nèi)，公權(quán)利作為保障私權(quán)利行使的一道防線，應(yīng)盡可能的避免過多的干涉私權(quán)利的行使也已經(jīng)成為一項共識。即凡是法律所不禁止的，在民事活動的范圍內(nèi)當事人均有權(quán)自由處分。

探視權(quán)作為親屬權(quán)的一項延伸權(quán)利，它是建立在一定的親屬身份關(guān)系上的，即導(dǎo)致探視權(quán)出現(xiàn)的原因是由于天然的、相對固定的身份原因，它所涉及的是一種人身關(guān)系。既然是人身關(guān)系，就必然涉及到血緣問題，因為血緣關(guān)系是判定人身關(guān)系的最直接的依據(jù)。除此之外，法律上還規(guī)定了擬制血親問題，即出現(xiàn)法定的原因所出現(xiàn)的法律認可的準身份關(guān)系。就本案來講，顯然三對夫婦中只有小娟的生父母和小娟有血緣關(guān)系。雖然其他兩對夫婦已經(jīng)實際撫養(yǎng)小娟幾年，但從法律的角度講，由于他們沒有按照《收養(yǎng)法》的規(guī)定履行法定的手續(xù)，沒有辦理公正和登記，所以不能成為小娟的法律意義上的父母，亦即雙方不存在擬制血親關(guān)系，進而他們被排斥在與小娟有親屬關(guān)系的特殊身份的人的范圍之外。我國《婚姻法》第三十八條，在立法上明確規(guī)定了探視權(quán)“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探視權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當恢復(fù)探望的權(quán)利。”可見，本法嚴格的將探視權(quán)的主體界定在“離婚后不直接撫育子女的父或母”，筆者認為該范圍顯然過于狹窄。除父、母外，探視權(quán)的主體還應(yīng)包括祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等。因為探視權(quán)主體范圍的擴大有利于未成年子女的身心健康，同時也符合我國的家庭倫理。但即便如前所述，探視權(quán)主體范圍擴大，也只是限定在親屬的范圍內(nèi)。雖然二被告夫婦實際上與小娟的關(guān)系融洽程度已不亞于親屬，但從法律的角度看，其并不能基于這種原因而當然的取得探視權(quán)。探視權(quán)的主體范圍應(yīng)嚴格的界定在有親屬關(guān)系的人群當中。對非親屬或其他沒有依法取得擬制血親關(guān)系的第三人不應(yīng)設(shè)置探視權(quán)，這同樣符合我國的家庭倫理觀念。