㈠、撫養權的性質及產生基礎
對于撫養權問題,一般多作為義務對待,但是它也是一種權利,而且是和人身密切相關的權利,它基于血親(包括擬制血親)而產生。
㈡、權利和義務不對等
民法上的權利義務關系一般都是對等的,但撫養權是例外之一,生父母不對子女盡撫養義務,其親生子女不能以此為理由不承擔贍養義務,撫養權的權利和義務是基于血親而產生的。
二、我國立法上關于撫養權的缺憾
對撫養權沒有明確的定義,至于哪些主體有資格撫養,撫養權人之間的優先順序,撫養權人的范圍,撫養條件等我國的法律都沒有明確規定,只有《婚姻法》規定了“有利于子女的身心健康,保障子女的合法權益。”這樣一個總的基本原則。
三、父母離婚后,未成年人由誰撫養?
㈠、兩周歲以下的子女,屬于哺乳期內,為保證嬰兒的發育成長,一般應隨母方生活。除非母方有下列情形:
①母方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病(如癌癥),子女不宜與其共同生活;
②母方有撫養條件不盡撫養義務(指對子女有遺棄、虐待行為),而父方要求子女隨其生活;
③因其他原因(如母方被判刑、被勞教、有嚴重殘疾、母方經濟能力及生活環境對撫養子女明顯不利的,母親品行不端如有賭博、吸毒、亂搞兩性關系等惡習的),子女確無法隨母生活的。
④父母雙方協議2周歲以下子女隨父方生活的,并對子女健康成長無不利影響的。
㈡、兩周歲以上未成年的子女,父方和母方均要求隨其生活,主要考慮:經濟狀況、個人素質、生活環境、對子女的責任感、以及與子女的感情親密程度等,但一方有下列情形之一的,可予優先考慮:
①已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的,《婦女權益保障法》第46條有明確規定;
②子女隨其生活時間較長,改變生活環境對子女健康成長明顯不利的;
主要指夫妻長期兩地分居的情況。
③無其他子女,而另一方有其他子女的;
其他子女指另一方的婚生子女、非婚生子女、養子女及有撫養關系的繼子女等。
④子女隨其生活,對子女成長有利,而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜與子女共同生活。
⑤一方離婚后再婚困難的,可以作為優先因素加以考慮。
⑥子女單獨隨(外)祖父母共同生活多年,且(外)祖父母要求并有能力協助照顧(外)孫子女。
⑤-⑥不是法定的優先撫養子女的情況、
㈢、十周歲以上的未成年子女隨父隨母生活發生爭議的,應考慮子女本人的意見。
㈣、父母雙方可協議輪流撫養子女。
四、繼父母的對繼子女的撫養權
生父與繼母或生母與繼父離婚時,對曾受其撫養教育的繼子女,繼父母不愿意繼續撫養的,認為撫養關系已經解除,該子女仍由生父母撫養。
繼父母和繼子女之間的關系和一般的父母子女關系不同,具有姻親關系和教育撫養關系,但不具備血緣關系,這種權利和義務是可以解除的,由此推論:生父與繼母或生母與繼父離婚時,生父(母)和繼母(父)都要求撫養該子女的,撫養權歸生父母所有。
五、養父母對養子女的撫養權
養父母離婚時候,雙方都同意收養的,參照第三點,一方擅自收養的,且收養后一直不為對方認可的,由收養一方單獨撫養,對方不承擔撫養費。單方收養實質上是一種無效收養行為。
六、(外)祖父母對(外)孫子女的撫養權
⒈父母雙方或一方具有撫養能力的,由父母撫養;
⒉父母雙方都去世的,或都無撫養能力的,可以由(外)祖父母撫養;
⒊父母離婚后,撫養方去世的,另一方可以主張撫養權,該撫養權不屬于去世方的父母。
七、原協議流產但卻出生的子女的撫養問題
夫妻雙方或有男女關系的雙方經過協商,在女方已懷孕的情況下協商流產的,但是時候女方反悔將孩子生育下來的,男方不得以為女方違反協議要求對方一人承擔撫養責任。因為是否生育子女是女方的特殊的人身權利,協議流產對懷孕婦女無任何法律約束力,《婦女權益保障法》第47條規定“婦女有按照國家有關規定生育子女的權利,也有不生育的自由”
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