民法通則第十六條規(guī)定，未成年人的法定監(jiān)護人是其父母，如果父母雙亡或喪失監(jiān)護能力，依次是其祖父母、外祖父母、兄妹等等。現在的問題是，在未成年人上學期間，脫離其法定監(jiān)護人實際監(jiān)護的情況下，發(fā)生對其不利的法律后果時，其法定監(jiān)護人與學校之間經常引起爭執(zhí)：法定監(jiān)護人認為，孩子到了學校，學校應履行監(jiān)護職責;學校則認為自己沒有監(jiān)護義務，不應承擔責任。根據我國義務教育法，未成年人有接受九年制義務教育的權利，其父母(法定監(jiān)護人)有義務讓未成年子女接受教育，而父母在履行這一法定職責時，必須讓子女到學校就讀，從而出現在學校期間未成年人處于不在其法定監(jiān)護人監(jiān)護之下的情形;這種情形下，學校不愿意承擔監(jiān)護人責任，法律也沒有規(guī)定學校是在校學生的監(jiān)護人，這是否意味著未成年人在校期間獲得了受教育的權利，卻喪失了受監(jiān)護的權利呢?

如果不明確未成年人在校期間學校的監(jiān)護地位，未成年人的法定監(jiān)護人在子女上學問題上就處于這樣一種尷尬境地：不送子女上學就違反了教育法和未成年人保護法;如果送子女上學，在沒有明確學校具有監(jiān)護職責的情況下，使子女處于法律意義上的無監(jiān)護狀態(tài)，又違反了民法通則第十八條和未成年人保護法第八條關于監(jiān)護人必須履行監(jiān)護職責的規(guī)定。

那么是否應該明確學校對學生的監(jiān)護人地位呢?根據我國民法通則規(guī)定，監(jiān)護人是特殊主體，分為法定監(jiān)護和指定監(jiān)護，都必須在未成年人父母或近親屬中產生，這就從法律上排除了學校作為學生監(jiān)護人的可能性。但這并不等于排除學校對學生在校期間的監(jiān)護責任。事實上，未成年人在學校期間的監(jiān)護權只能由學校行使，監(jiān)護責任也只能由學校承擔，因為學生在校讀書，事實上處在學校監(jiān)護之下，只是這種監(jiān)護責任的履行應理解為是學校代理學生家長進行的。根據最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱“意見”)第22條，監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人。未成年人在校期間，學校與學生家長構成了一種事實上的委托監(jiān)護關系，而學校對未成年學生的監(jiān)護職責不過是代理學生家長行使。

監(jiān)護一詞從字面上理解就是監(jiān)督和保護的意思，即保護被監(jiān)護人身體健康，照顧被監(jiān)護人生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產，代理被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育等等。同時“意見”第22條規(guī)定，被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應由監(jiān)護人承擔。

我們再來看看民法上的代理問題。根據民法通則第六十三條規(guī)定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義同第三人實施民事法律行為，所產生的民事權利和義務由被代理人承擔。民法通則第十四條規(guī)定，未成年人的法定代理人就是他的監(jiān)護人。而監(jiān)護人和法定代理人的法律概念是不一樣的，監(jiān)護人必須為被監(jiān)護人承擔相應的民事責任，而法定代理人在代理權限內的代理行為所產生的法律后果，則由被代理人承擔。

明確未成年人在校期間學校與學生家長之間是一種事實上的委托監(jiān)護關系，學校只是代理家長行使監(jiān)護權，是否就意味著學生在學校受到人身傷害或致他人傷害，學校可以不負責了呢?筆者認為，這也不能一概而論，而是看學校是否有過錯，是否盡到了其代理監(jiān)護的職責。民法通則第六十六條第(二)款明確規(guī)定，代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應承擔民事責任。“意見”的第22條規(guī)定：因被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應由監(jiān)護人承擔(另有約定的除外);被委托人確有過錯的，負連帶責任。也就是說，只有學校有過錯，不履行代理人的義務，即不履行學生家長委托的監(jiān)護義務，給學生造成損害才應該承擔責任。不過這種責任是一種代理監(jiān)護的過錯責任，而不是監(jiān)護人責任。這一點非常重要。因為監(jiān)護人應無條件為被監(jiān)護人的行為承擔責任，這在某種意義上是一種無過錯責任;而過錯責任，必須有過錯才應負責。