監(jiān)護是民法理論和實務(wù)中的一項重要的法律制度。所謂監(jiān)護，是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督、保護的一項制度。其功能是為了保護無行為能力人和限制行為能力人的合法權(quán)益，從而維護社會秩序的穩(wěn)定。監(jiān)護制度是一項重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要內(nèi)容。而我國僅在《民法通則》作了簡單概括的規(guī)定，其所暴露出的不足和缺陷是眾學者批駁的對象，特別是對其類似于英美法不劃分親權(quán)和監(jiān)護的“大監(jiān)護”制度。筆者試圖就監(jiān)護制度的完善作粗淺探討，以期利于我國監(jiān)護立法的完善。

一、性質(zhì)定位

監(jiān)護在性質(zhì)上是一種權(quán)利，而這種權(quán)利是以義務(wù)作為前提和中心的。我國理論界中相當數(shù)量的學者將監(jiān)護的性質(zhì)確定為義務(wù)或者職責，存在許多不妥之處。

首先，從各國監(jiān)護制度的規(guī)定來看，監(jiān)護人除了負有監(jiān)督保護的義務(wù)外，還享有諸如獲取報酬的請求權(quán)以及法定理由下的辭職權(quán)等權(quán)益。比如，瑞士民法典416條就明確規(guī)定了監(jiān)護人有請求報酬的權(quán)利。德國民法中規(guī)定，監(jiān)護人履行監(jiān)護以無償為原則，但是存在例外，即“如果法院任命監(jiān)護人時確定監(jiān)護人系職業(yè)性行使監(jiān)護職責，”那么“監(jiān)護法院應(yīng)當準許給予監(jiān)護人或者監(jiān)護監(jiān)督人報酬。”臺灣民法第1104條中規(guī)定：“監(jiān)護人得請求報酬，其數(shù)額由親屬會議按其勞力及受監(jiān)護人財產(chǎn)收益之狀況酌定之。”對于監(jiān)護人為監(jiān)護事務(wù)的執(zhí)行所支出的費用，德國民法中明確規(guī)定得請求償還。瑞士和日本民法中雖無明確規(guī)定，但都作出類似的解釋。此外，對于辭職權(quán)，各國民法中普遍規(guī)定除非有正當理由，否則不得辭任。比如日本民法中規(guī)定：“監(jiān)護人有正當事由時，經(jīng)家庭法院許可，可以辭去其任務(wù)。”由此看來，認為監(jiān)護只是基于對被監(jiān)護人利益的考慮，而沒有對監(jiān)護人權(quán)利的體現(xiàn)，從而將監(jiān)護定性為義務(wù)，或者片面的將監(jiān)護置于公法視角下，把它理解為強制性的職責，都是不準確的。

其次，就監(jiān)護自身的本質(zhì)而言，監(jiān)護是對于不在親權(quán)保護下的未成年人或者宣告禁治產(chǎn)人予以身體上和財產(chǎn)上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監(jiān)護和親權(quán)予以區(qū)分，實際上兩者是完全不同的，監(jiān)護是作為親權(quán)的延伸和補充而存在的。對于未成年人的監(jiān)護權(quán)很明顯是基于親權(quán)的欠缺而由親屬權(quán)發(fā)生的，對于精神病患者的監(jiān)護權(quán)，則產(chǎn)生于配偶權(quán)和親屬權(quán)。所以，從監(jiān)護權(quán)產(chǎn)生的根源上來看，監(jiān)護是一種權(quán)利。至于監(jiān)護權(quán)是不是身份權(quán)，我個人傾向于它不一種身份權(quán)。因為，按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，可以擔任監(jiān)護人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機關(guān)，所以在這種情況下，我們把監(jiān)護權(quán)歸于身份權(quán)，有失全面。還有一點就是，為與世界各國立法達到到一致，我們有必要在完善我國監(jiān)護制度的過程中增加指定監(jiān)護和委托監(jiān)護的類型，那么身份就更無從談起了。

再次，確定監(jiān)護權(quán)為民事權(quán)利是我國解決區(qū)際監(jiān)護糾紛的基礎(chǔ)。根據(jù)我國香港法律的規(guī)定，父母對未成年子女的監(jiān)護是權(quán)利而不是單純的責任。在父母雙方健在的情況下，不允許放棄或者讓渡對子女的全部或者部分監(jiān)護權(quán)。按照澳門民法典的規(guī)定，監(jiān)護人有權(quán)收取報酬，所以監(jiān)護行為不是單純的義務(wù)，也具有相應(yīng)的權(quán)利，是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。在臺灣民法典當中，也明確規(guī)定“監(jiān)護人于保護、增進受監(jiān)護人利益之范圍內(nèi)，行使、負擔父母對于未成年子女之權(quán)利義務(wù)。”可見，我國香港、澳門和臺灣的民法中都體現(xiàn)了監(jiān)護是作為一種權(quán)利而存在的，因此，我國有必要明確監(jiān)護的性質(zhì)，以避免不必要的法律沖突。

最后，在明確監(jiān)護的性質(zhì)的基礎(chǔ)上，規(guī)定非親權(quán)人擔任監(jiān)護人時有獲得報酬的請求權(quán)，使得監(jiān)護人對其履行的職責有所補償，可以進一步調(diào)動監(jiān)護人履行職責的積極性。同時，應(yīng)當明確規(guī)定監(jiān)護的期限，并賦予監(jiān)護人在法定理由下的辭任權(quán)，完全實現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致，對于維護被監(jiān)護人的權(quán)益和監(jiān)護制度作用的發(fā)揮，都具有非常重大的現(xiàn)實意義。

二、監(jiān)護與親權(quán)的分立

我國監(jiān)護制度最遭學者們非議的莫過于監(jiān)護與親權(quán)混沌一體。該制度規(guī)定在《民法通則》第二章“公民”的第二節(jié)，通則第16條規(guī)定“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人{一}祖父母、外祖父母(二)兄、姐(三)關(guān)系密切的其他親屬朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”從以上規(guī)定可以看出我國民法中父母只是作為監(jiān)護人而非親權(quán)人。這種未將監(jiān)護與親權(quán)加與區(qū)別而普遍適用于親子與非親子的大監(jiān)護體制受到了激烈的批評。學者們認為親權(quán)與監(jiān)護是兩種不同的制度。臺灣學者史尚寬先生將親權(quán)定義為：“父母基于其身份，對未成年人子女的教養(yǎng)保護為目的之權(quán)利義務(wù)之集合”;其要點為：其一親權(quán)基于身份關(guān)系而產(chǎn)生;其二親權(quán)權(quán)利兩端對象分別為父母和子女;其三親權(quán)是以保護教養(yǎng)未成年子女為目的;其四親權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)，“父母不得拋棄其權(quán)利，也不許濫用”。而監(jiān)護是對不能得到親權(quán)保護的未成年人和精神病人的合法利益實施管理和保護的法律義務(wù)。

其要點為：

第一監(jiān)護是對未成年人和精神病人設(shè)置的制度，目的在于彌補其行為能力之不足;

第二監(jiān)護亦可分為身體上之監(jiān)護與財產(chǎn)上之監(jiān)護。這樣看來，針對未成年子女親權(quán)和監(jiān)護在人身和財產(chǎn)方面的作用頗為相似，然細分析之則不盡然，兩者有諸多差別。

比如親權(quán)是基于親子血緣關(guān)系產(chǎn)生，法律對其限制較少，而監(jiān)護則在親權(quán)之外，因監(jiān)護人和被監(jiān)護人的親疏遠近受國家的嚴格控制。再如在權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上，親權(quán)人享受比監(jiān)護人更為廣泛的權(quán)利，如親權(quán)人對子女的財產(chǎn)有無償用益權(quán)和處分權(quán)，而監(jiān)護人除為被監(jiān)護人利益外不得使用其財產(chǎn)等等。可見，父母作為親權(quán)人與作為監(jiān)護人存在很大不同，其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容相差甚遠，人為地消滅親權(quán)制度，將父母由自由的親權(quán)人降為受限制的監(jiān)護人地位，是將基于親子關(guān)系生而享有的親權(quán)的立法剝奪。

此外，值得關(guān)注的是近些年來，親權(quán)與監(jiān)護打破彼此獨立的制度外延，以相向延伸的方式在權(quán)能層次上互相進入。許多學者由此提倡在未來的民法典以監(jiān)護制度囊括親權(quán)制度。本人認為這種提議值得商榷。誠然在親權(quán)近代化的過程中，監(jiān)護制度的許多要素被引入親權(quán)，“在現(xiàn)代各國親權(quán)立法中，親權(quán)已由原來父母對子女的控制統(tǒng)治關(guān)系轉(zhuǎn)成為父母照顧監(jiān)護子女為主的法律關(guān)系，親權(quán)一詞具有了濃厚的義務(wù)色彩。”但是我們應(yīng)該看到這是親權(quán)現(xiàn)代化下由古羅馬的權(quán)力式親權(quán)向義務(wù)式親權(quán)轉(zhuǎn)變的必然結(jié)果。我們不能因為一個制度采納了另一個制度的某些要素就否定該制度存在的獨立性(畢竟它的精神內(nèi)核并沒有改變)。