一、精神損害賠償的概念、性質、功能、范圍。

精神損害賠償是民事主體因其人身權利受到不法侵害使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦等無形損害，要求侵權人通過財產形式的賠償等方法，進行救濟和保護的民事法律制度。

精神損害賠償是侵權行為法的組成部分。在侵權行為法中，主要的組成部分分為歸責原則、責任構成、侵權形態等。精神損害賠償就是侵權民事責任中的一個具體形式，是行為人實施侵權行為之后，應當承擔的法律后果。

(一)精神損害賠償的性質

精神損害賠償的法律性質，是財產賠償責任。確定之一性質有以下三點根據：

(1)精神損害賠償仍然以財產方式作為主要救濟手段。

就廣義而言，精神損害包括賠償損失、停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，但其中最主要、最基本的救濟方式是賠償損失即以由侵權人向受害人給付財產的基本形式，救濟受害人受到侵害的權利。對于財產的損失用賠償方法救濟，是財產救濟手段，對于非財產的精神損害用賠償方法進行救濟，仍然是財產救濟手段。

(2)精神損害賠償的基本功能仍然是填補損害。

精神損害賠償具有多種功能，如補償功能、懲罰功能、撫慰功能、調整功能等等，但是作為財產賠償，其基本功能必然是填補損害。就財產損失而言，賠償的目的完全著眼于填補損害。精神損失是無形損害，絕大多數的精神損害無法用財產的標準加以衡量。但是，確立精神損害賠償的目的，就是以財產的方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補損害并使該損害得到平復的功能。在這一點上，財產損害賠償與精神損害賠償雖然有所不同，但就填補損害的基本功能而言，卻是一致的。

(3)我國民事立法明文規定精神損害賠償的方式之一是賠償損失

《民法通則》第一百二十條的兩個條款均規定有“賠償損失”，這里的賠償損失與該法第一百三十四條規定民事責任方式中的“賠償損失”系同一概念。因此可以理解我國的賠償損失責任方式包括財產損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償，這樣可以構成一個邏輯分明、層次清楚的完整賠償結構。既然如此，確認我國精神損害賠償的性質是財產賠償責任，既有事實根據，又有法律根據。

需要注意的是，精神損害賠償責任在本質上是一種財產賠償責任，指的是在進行精神損害賠償時，以金錢的形式對受害人進行賠償。我國侵權責任制度包括財產損害賠償、人身損害賠償與精神損害賠償三種責任，他們在本質上都是財產賠償責任，不能將財產賠償責任與財產損害賠償予以混同。

(二)精神損害賠償的功能

精神損害賠償的首要功能就是補償損害。盡管精神損害不是現實的、有形的損害，但畢竟是一種損害事實。法律肯定精神損害賠償制度就是要肯定其補償對受害人的作用，關于精神損害賠償的填補損害功能。

關于精神損害賠償的懲罰功能，學說上認為其來源于兩個方面。一是，我國民法理論通說認為損害賠償兼具懲罰性。二是懲罰性來源于現代某些民事責任強調其懲罰性。

關于精神損害賠償的撫慰功能，相當于國外學說中的滿足功能和克服功能。正如學說所指出的那樣，金錢作為價值和權利的一般尺度，可以成為滿足受害人人身及精神需要的物質手段。盡管它無法彌補受害人的精神利益，但是它可以使受害人在其他方面得到精神的享受。因此，金錢賠償在這種情況下是民法唯一可以采用的給受害人以滿足的方法。這種需要的滿足，恰恰是為了平復受害人精神創傷，慰藉其感情的損害，通過改變受害人的外環境而克服其內環境即心理、生理以及精神利益損害所帶來的消極影響，恢復身心健康。因此，精神損害的撫慰功能也是客觀存在，不容忽視的。

至于有關調整功能的學說，與我國精神損害賠償的立法目的不合，不宜采用。我們在研究精神損害賠償的功能的時候，不能忘記精神損害賠償還具有消極性和不利作用。最主要的就是精神賠償所具有的消極導向，那就是鼓勵人們向“錢”看，使金錢拜物教發生作用。而所謂的“大額索賠”、“濫訴”等現象的經常發生，正是這種消極作用的影響。因此，應當注意，采取措施，防止精神損害賠償與金錢拜物教結合起來，限制其消極性，倡導其積極性，真正發揮精神損害賠償的法律作用。

(三)精神損害賠償的范圍

確定精神賠償的范圍，可以從兩個角度進行研究，一是適用范圍，即侵害權利的范圍，二是賠償范圍，即損害利益的范圍。

就我國立法而言，僅規定侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權的受害人可以請求精神損害賠償。這一法定范圍，顯然是過于狹窄了，其與現實的不適用，是眾所公認的。就我國司法實務而言，采取司法解釋的方法，將隱私權、自由權、信用權某些方面的保護，納入了精神損害賠償范圍，類推適用《民法通則》第一百二十條關于保護名譽權的規定，但是，即使采取了這些辦法，也沒有改變我國精神損害賠償適用范圍過于狹小的弊病;對于民事主體人身權的保護，仍存在諸多不完備狀況?，F在，最高人民法院精神損害賠償司法解釋解決了這個問題，使精神損害賠償民事責任方式的適用范圍大大擴大，幾乎擴展到了一切可以適用的場合。這是一個巨大的進步?，F在研究精神損害賠償的范圍，應當以最高人民法院這一司法解釋確定的標準為準。

另外新修訂的《婚姻法》對侵害配偶權的行為規定的有條件的精神損害賠償制度，是一個進步。今后，還應該通過修改立法，進行法律解釋，制定有效的判例等方法，予以補充和完善。其完善的目標，應當是全部人身權的侵害，凡造成精神損害的，均可適用精神損害賠償制度，這是保護民事主體權利的需要，也是社會文明進步、科技不斷發展、法律不斷完善的需要。

從損害利益的角度研究精神損害賠償范圍

精神利益的損害，在客觀上表現為三種形式：

1、精神利益損害所引起的直接財產損失。精神性人格權和身份權被侵害以后，造成人格利益和身份利益的損害，有可能導致直接的財產損失。這種直接的財產損失主要有兩種：

(1)人身權被侵害以后，使受扶養人的撫養請求權喪失。

(2)精神性人格權和身份權被侵害，為恢復權利而支出的必要費用。

2、精神利益中的財產利益因素的損失。

3、純粹的精神利益的損害，即人格利益和身份利益的非財產因素的損害。

精神痛苦的損害，為賠償范圍的重要內容。其具體內容，已如前述。

對于以上利益損害，按照精神損害賠償的內部結構，分為精神利益的損害賠償和精神痛苦的撫慰金賠償。在精神利益的損害賠償中，包括直接財產利益損失賠償，間接財產利益的賠償和純精神利益損害賠償。精神損害賠償償金，就是包括直接財產利益損失賠償，間接財產利益的賠償和純精神利益損害賠償。

二、離婚之損害賠償的理論依據

(一)夫妻一體主義到夫妻別體主義

隨著社會的變遷發展，夫妻在家庭中的地位也經歷了一個發展變化的過程。從法律上看，這種變化經歷了兩個時期：

1、以夫權為標志的一體主義時期，即男女結合后合為一體，夫妻人格相互吸收，但實際是妻的人格為夫吸收，妻子婚后無姓名權和財產權，無行為能力和訴訟能力，一切受夫的支配。

2、以夫妻在法律上地位平等為標志的夫妻別體主義時期。指男女結婚后各自保持獨立的人格，相互間享有承擔一定的權利義務。各有財產上的權利能力和行為能力，表現為男女法律上的平等。

正是因為夫妻關系是建立在人格獨立平等的基礎上的，夫妻均具有獨立的人格及財產所有能力，一方才可能對另一方產生侵權可能，從而受害方才能要求另一方給予損害賠償。

(二)從有責離婚主義到破裂離婚主義

隨著傳統婚姻觀念的巨大轉變，離婚已不再那么令人難以接受了，當代世界各國離婚法的立法發展趨勢也從有責主義發展到破裂主義，對離婚的限制大大減少了。從過錯離婚到無過錯離婚，社會和法律對離婚的態度越來越寬容。依無過錯離婚的基礎要求，只要婚姻關系確已破裂，不論有無過錯，任何一方都可以獲準離婚。造成婚姻關系破裂一方的任何過錯，應該與獲準離婚無關;即使配偶一方完全無辜，也不曾有違反婚姻義務的行為，法律仍可背其意愿而強制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大，從而擴大精神損害的適用范圍。如果婚姻不幸破裂并且無可能挽回，那就應該讓那個名存實亡，徒有其美的法律外殼解體，不過要做到最大了限度的公平，最小限度的痛苦和煩惱。對于精神權益的損害，離婚之精神損害賠償制度無疑是一個好的救濟手段。

三、建立離婚之精神損害賠償制度的意義

首先，有利于完善法律體系。事實上，我國《憲法》和《民法通則》對于保護公民的精神權利是有明文規定的?！稇椃ā返?8條規定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱，誹謗和評選陷害?！薄睹穹ㄍ▌t》第101條規定，“公民、法人享有名譽權、公民的人格尊嚴受到法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”第120條又規定，“公民的姓名權、肖像權、名譽以、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！睂W者認為，應對此作精神損害賠償的限定主義解釋，那將精神損害賠償嚴格限定為上述四種侵權行為，這從法的安全性角度考慮似無不妥，但系以犧牲法的妥當性為代價的。筆者認為，若將法的安全性和妥當性相結合，應將上述條文作擴大解釋，擴大精神損害賠償的范圍，將離婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

其次，有利于保護離婚當事人的合法權益，從我國婚姻家庭關系的現狀看，近年來婚內侵權行為的屢屢發生，家庭暴力呈上升趨勢。據有關部門統計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外性行為或通奸、姘居、重婚而導致婚姻破裂離婚有增無減，在某些地區已成為離婚的主要原因。后離婚案件總數的60%以上，許多無過錯離婚當事人因方過錯的侵權違法行為，身心受到嚴重摧殘，如果不能夠得到救濟，則無法保護其合法權益。

第三，是實現“離婚自由”的重要保障，在人類歷史發展的過程中，離婚自由是社會進步的一種標志，社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值到了前所未有的體現，但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。

例如，如果一個社會還沒有完全工業化，并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養育功能和夫妻的共同投資相互保險功能發生沖突，特別在中國這樣的發展中國家，還有廣大的農村，而城市地區的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現，就離婚的夫妻雙方而言，也有問題，至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方(多為中年男子)有了錢，有了成就，有了一定的社會地位，而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結婚，更多的是照顧年長的男子，此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養育子女，承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位—而不僅是財產—也往往有妻子有的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產分割，而且在技術上也難以分割，那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。另一方面，這種男子的成就，地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調控手段恰到好處地保障受害方會合法權益的同時，又保障“離婚自由”的實現。

四、離婚精神損害賠償的構成要件：

1、須有違法行為，因配偶一方或者第三人之違法行為致使婚姻關系破裂即有違法性之存在。違法行為主要指，實施通奸、姘居、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導致婚姻關系破裂的違法行為。

2、須有精神損害的事實發生，就是配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關系的違法行為給相對一方造成了既成的財產和人身，精神損害事實。從婚姻法的規定來看，這個事實是以離婚這一結果來表現的?！痘橐龇ā芬幎ǖ氖且蚱茐幕橐黾彝リP系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。

3、須有因果關系。配偶一方實施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導致婚姻關系破裂離婚，造成無過錯配偶精神損害的直接原因。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞離婚家庭關系行為直接導致離婚這一最終后果，才能實施。沒有直接的因果關系。不存在賠償問題。所謂直接因果關系，筆者的理解是這些損害行為是導致婚姻的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由。在審判實踐中，并不是每個離婚當事人都知曉離婚賠償的法定事由的，只要當事人在訴訟中提出了離婚損害賠償的請求，法官應予查明并做出相應裁判。

4、須主觀有過錯，即實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。實施破壞婚姻家庭關系的違法行為必須是配偶一方和第三者主觀外的故意或過失。筆者認為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。

我國法律珍重在親屬法中規定以上要件外，還可通過規定精神損害賠償請求權的行使時間、給付方式、數額限制等加以調控以防止其濫用。

五、離婚之精神損害賠償的主體和義務主體的范圍。

依照《婚姻法》的規定，離婚損害賠償的請求權在于“無過錯者”，有過錯者是無法請求和獲得賠償的。在審判實踐中，確定婚姻家庭關系一方有無過錯并非易事。在婚姻家庭中，一方有可以因為另一方有虐待而產生婚外情，也可能因為另一方不關心百產生婚外情，也可能因為另一方懶惰、游手好閑、好逸惡勞、賭博惡習、小偷小摸等產生婚外情，還可能因為另一方婚前的性行為頁產生婚外情，甚至還可能因為對方有了婚外性而而產生婚外情。在這些情況中，出現重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大的過錯，但僅僅因為不關心、懶惰這類相對較小的過錯就失去損害賠償請求權，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這顯然有失公允。筆者認為，在審判實踐中不能拘泥于該法所限制的“無過錯者”，而應依照婚姻法的立法精神和民法通則，采取區別過錯，過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在《婚姻法》所規定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都允許其提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的搞辯，并在審判中查清損害的事實，區分過錯的無大、小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償。

值的注意的是，離婚損害賠償不同于其他損害賠償，可以單獨提起訴訟，它必須依附于離婚訴訟之上，在離婚的同時提出。有的同志認為對于第三者的賠償請求應另外訴訟。筆者認為，離婚賠償涉及到第三者的必須是共同侵權，若不是共同情權，第三者就沒有賠償責任。

綜上所述，筆者認為建立離婚之精神損害賠償制度是可行的，也是必要的，只有這樣，才能配合社會保障制度的運行，發揮法律對弱者的保障功能，實現社會之共同進步。