一、精神損害賠償的概念、性質(zhì)、功能、范圍。

精神損害賠償是民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦等無(wú)形損害，要求侵權(quán)人通過(guò)財(cái)產(chǎn)形式的賠償?shù)确椒ǎM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度。

精神損害賠償是侵權(quán)行為法的組成部分。在侵權(quán)行為法中，主要的組成部分分為歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、侵權(quán)形態(tài)等。精神損害賠償就是侵權(quán)民事責(zé)任中的一個(gè)具體形式，是行為人實(shí)施侵權(quán)行為之后，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。

(一)精神損害賠償?shù)男再|(zhì)

精神損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)，是財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任。確定之一性質(zhì)有以下三點(diǎn)根據(jù)：

(1)精神損害賠償仍然以財(cái)產(chǎn)方式作為主要救濟(jì)手段。

就廣義而言，精神損害包括賠償損失、停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，但其中最主要、最基本的救濟(jì)方式是賠償損失即以由侵權(quán)人向受害人給付財(cái)產(chǎn)的基本形式，救濟(jì)受害人受到侵害的權(quán)利。對(duì)于財(cái)產(chǎn)的損失用賠償方法救濟(jì)，是財(cái)產(chǎn)救濟(jì)手段，對(duì)于非財(cái)產(chǎn)的精神損害用賠償方法進(jìn)行救濟(jì)，仍然是財(cái)產(chǎn)救濟(jì)手段。

(2)精神損害賠償?shù)幕竟δ苋匀皇翘钛a(bǔ)損害。

精神損害賠償具有多種功能，如補(bǔ)償功能、懲罰功能、撫慰功能、調(diào)整功能等等，但是作為財(cái)產(chǎn)賠償，其基本功能必然是填補(bǔ)損害。就財(cái)產(chǎn)損失而言，賠償?shù)哪康耐耆塾谔钛a(bǔ)損害。精神損失是無(wú)形損害，絕大多數(shù)的精神損害無(wú)法用財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量。但是，確立精神損害賠償?shù)哪康模褪且载?cái)產(chǎn)的方式補(bǔ)償受害人所遭受的精神損害，對(duì)受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補(bǔ)損害并使該損害得到平復(fù)的功能。在這一點(diǎn)上，財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償雖然有所不同，但就填補(bǔ)損害的基本功能而言，卻是一致的。

(3)我國(guó)民事立法明文規(guī)定精神損害賠償?shù)姆绞街皇琴r償損失

《民法通則》第一百二十條的兩個(gè)條款均規(guī)定有“賠償損失”，這里的賠償損失與該法第一百三十四條規(guī)定民事責(zé)任方式中的“賠償損失”系同一概念。因此可以理解我國(guó)的賠償損失責(zé)任方式包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償，這樣可以構(gòu)成一個(gè)邏輯分明、層次清楚的完整賠償結(jié)構(gòu)。既然如此，確認(rèn)我國(guó)精神損害賠償?shù)男再|(zhì)是財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任，既有事實(shí)根據(jù)，又有法律根據(jù)。

需要注意的是，精神損害賠償責(zé)任在本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任，指的是在進(jìn)行精神損害賠償時(shí)，以金錢(qián)的形式對(duì)受害人進(jìn)行賠償。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度包括財(cái)產(chǎn)損害賠償、人身?yè)p害賠償與精神損害賠償三種責(zé)任，他們?cè)诒举|(zhì)上都是財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任，不能將財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任與財(cái)產(chǎn)損害賠償予以混同。

(二)精神損害賠償?shù)墓δ?/p>

精神損害賠償?shù)氖滓δ芫褪茄a(bǔ)償損害。盡管精神損害不是現(xiàn)實(shí)的、有形的損害，但畢竟是一種損害事實(shí)。法律肯定精神損害賠償制度就是要肯定其補(bǔ)償對(duì)受害人的作用，關(guān)于精神損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)損害功能。

關(guān)于精神損害賠償?shù)膽土P功能，學(xué)說(shuō)上認(rèn)為其來(lái)源于兩個(gè)方面。一是，我國(guó)民法理論通說(shuō)認(rèn)為損害賠償兼具懲罰性。二是懲罰性來(lái)源于現(xiàn)代某些民事責(zé)任強(qiáng)調(diào)其懲罰性。

關(guān)于精神損害賠償?shù)膿嵛抗δ埽喈?dāng)于國(guó)外學(xué)說(shuō)中的滿(mǎn)足功能和克服功能。正如學(xué)說(shuō)所指出的那樣，金錢(qián)作為價(jià)值和權(quán)利的一般尺度，可以成為滿(mǎn)足受害人人身及精神需要的物質(zhì)手段。盡管它無(wú)法彌補(bǔ)受害人的精神利益，但是它可以使受害人在其他方面得到精神的享受。因此，金錢(qián)賠償在這種情況下是民法唯一可以采用的給受害人以滿(mǎn)足的方法。這種需要的滿(mǎn)足，恰恰是為了平復(fù)受害人精神創(chuàng)傷，慰藉其感情的損害，通過(guò)改變受害人的外環(huán)境而克服其內(nèi)環(huán)境即心理、生理以及精神利益損害所帶來(lái)的消極影響，恢復(fù)身心健康。因此，精神損害的撫慰功能也是客觀存在，不容忽視的。

至于有關(guān)調(diào)整功能的學(xué)說(shuō)，與我國(guó)精神損害賠償?shù)牧⒎康牟缓希灰瞬捎谩Ｎ覀冊(cè)谘芯烤駬p害賠償?shù)墓δ艿臅r(shí)候，不能忘記精神損害賠償還具有消極性和不利作用。最主要的就是精神賠償所具有的消極導(dǎo)向，那就是鼓勵(lì)人們向“錢(qián)”看，使金錢(qián)拜物教發(fā)生作用。而所謂的“大額索賠”、“濫訴”等現(xiàn)象的經(jīng)常發(fā)生，正是這種消極作用的影響。因此，應(yīng)當(dāng)注意，采取措施，防止精神損害賠償與金錢(qián)拜物教結(jié)合起來(lái)，限制其消極性，倡導(dǎo)其積極性，真正發(fā)揮精神損害賠償?shù)姆勺饔谩?/p>

(三)精神損害賠償?shù)姆秶?/p>

確定精神賠償?shù)姆秶梢詮膬蓚€(gè)角度進(jìn)行研究，一是適用范圍，即侵害權(quán)利的范圍，二是賠償范圍，即損害利益的范圍。

就我國(guó)立法而言，僅規(guī)定侵害姓名權(quán)、名稱(chēng)權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的受害人可以請(qǐng)求精神損害賠償。這一法定范圍，顯然是過(guò)于狹窄了，其與現(xiàn)實(shí)的不適用，是眾所公認(rèn)的。就我國(guó)司法實(shí)務(wù)而言，采取司法解釋的方法，將隱私權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)某些方面的保護(hù)，納入了精神損害賠償范圍，類(lèi)推適用《民法通則》第一百二十條關(guān)于保護(hù)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定，但是，即使采取了這些辦法，也沒(méi)有改變我國(guó)精神損害賠償適用范圍過(guò)于狹小的弊病;對(duì)于民事主體人身權(quán)的保護(hù)，仍存在諸多不完備狀況。現(xiàn)在，最高人民法院精神損害賠償司法解釋解決了這個(gè)問(wèn)題，使精神損害賠償民事責(zé)任方式的適用范圍大大擴(kuò)大，幾乎擴(kuò)展到了一切可以適用的場(chǎng)合。這是一個(gè)巨大的進(jìn)步。現(xiàn)在研究精神損害賠償?shù)姆秶瑧?yīng)當(dāng)以最高人民法院這一司法解釋確定的標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)。

另外新修訂的《婚姻法》對(duì)侵害配偶權(quán)的行為規(guī)定的有條件的精神損害賠償制度，是一個(gè)進(jìn)步。今后，還應(yīng)該通過(guò)修改立法，進(jìn)行法律解釋?zhuān)贫ㄓ行У呐欣确椒ǎ枰匝a(bǔ)充和完善。其完善的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)是全部人身權(quán)的侵害，凡造成精神損害的，均可適用精神損害賠償制度，這是保護(hù)民事主體權(quán)利的需要，也是社會(huì)文明進(jìn)步、科技不斷發(fā)展、法律不斷完善的需要。

從損害利益的角度研究精神損害賠償范圍

精神利益的損害，在客觀上表現(xiàn)為三種形式：

1、精神利益損害所引起的直接財(cái)產(chǎn)損失。精神性人格權(quán)和身份權(quán)被侵害以后，造成人格利益和身份利益的損害，有可能導(dǎo)致直接的財(cái)產(chǎn)損失。這種直接的財(cái)產(chǎn)損失主要有兩種：

(1)人身權(quán)被侵害以后，使受扶養(yǎng)人的撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)喪失。

(2)精神性人格權(quán)和身份權(quán)被侵害，為恢復(fù)權(quán)利而支出的必要費(fèi)用。

2、精神利益中的財(cái)產(chǎn)利益因素的損失。

3、純粹的精神利益的損害，即人格利益和身份利益的非財(cái)產(chǎn)因素的損害。

精神痛苦的損害，為賠償范圍的重要內(nèi)容。其具體內(nèi)容，已如前述。

對(duì)于以上利益損害，按照精神損害賠償?shù)膬?nèi)部結(jié)構(gòu)，分為精神利益的損害賠償和精神痛苦的撫慰金賠償。在精神利益的損害賠償中，包括直接財(cái)產(chǎn)利益損失賠償，間接財(cái)產(chǎn)利益的賠償和純精神利益損害賠償。精神損害賠償償金，就是包括直接財(cái)產(chǎn)利益損失賠償，間接財(cái)產(chǎn)利益的賠償和純精神利益損害賠償。

二、離婚之損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)

(一)夫妻一體主義到夫妻別體主義

隨著社會(huì)的變遷發(fā)展，夫妻在家庭中的地位也經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過(guò)程。從法律上看，這種變化經(jīng)歷了兩個(gè)時(shí)期：

1、以夫權(quán)為標(biāo)志的一體主義時(shí)期，即男女結(jié)合后合為一體，夫妻人格相互吸收，但實(shí)際是妻的人格為夫吸收，妻子婚后無(wú)姓名權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，無(wú)行為能力和訴訟能力，一切受夫的支配。

2、以夫妻在法律上地位平等為標(biāo)志的夫妻別體主義時(shí)期。指男女結(jié)婚后各自保持獨(dú)立的人格，相互間享有承擔(dān)一定的權(quán)利義務(wù)。各有財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利能力和行為能力，表現(xiàn)為男女法律上的平等。

正是因?yàn)榉蚱揸P(guān)系是建立在人格獨(dú)立平等的基礎(chǔ)上的，夫妻均具有獨(dú)立的人格及財(cái)產(chǎn)所有能力，一方才可能對(duì)另一方產(chǎn)生侵權(quán)可能，從而受害方才能要求另一方給予損害賠償。

(二)從有責(zé)離婚主義到破裂離婚主義

隨著傳統(tǒng)婚姻觀念的巨大轉(zhuǎn)變，離婚已不再那么令人難以接受了，當(dāng)代世界各國(guó)離婚法的立法發(fā)展趨勢(shì)也從有責(zé)主義發(fā)展到破裂主義，對(duì)離婚的限制大大減少了。從過(guò)錯(cuò)離婚到無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚，社會(huì)和法律對(duì)離婚的態(tài)度越來(lái)越寬容。依無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚的基礎(chǔ)要求，只要婚姻關(guān)系確已破裂，不論有無(wú)過(guò)錯(cuò)，任何一方都可以獲準(zhǔn)離婚。造成婚姻關(guān)系破裂一方的任何過(guò)錯(cuò)，應(yīng)該與獲準(zhǔn)離婚無(wú)關(guān);即使配偶一方完全無(wú)辜，也不曾有違反婚姻義務(wù)的行為，法律仍可背其意愿而強(qiáng)制離婚。這就使配偶一方受到精神損害的可能性增大，從而擴(kuò)大精神損害的適用范圍。如果婚姻不幸破裂并且無(wú)可能挽回，那就應(yīng)該讓那個(gè)名存實(shí)亡，徒有其美的法律外殼解體，不過(guò)要做到最大了限度的公平，最小限度的痛苦和煩惱。對(duì)于精神權(quán)益的損害，離婚之精神損害賠償制度無(wú)疑是一個(gè)好的救濟(jì)手段。

三、建立離婚之精神損害賠償制度的意義

首先，有利于完善法律體系。事實(shí)上，我國(guó)《憲法》和《民法通則》對(duì)于保護(hù)公民的精神權(quán)利是有明文規(guī)定的。《憲法》第38條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱，誹謗和評(píng)選陷害。”《民法通則》第101條規(guī)定，“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)、公民的人格尊嚴(yán)受到法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。”第120條又規(guī)定，“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)以、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)此作精神損害賠償?shù)南薅ㄖ髁x解釋?zhuān)菍⒕駬p害賠償嚴(yán)格限定為上述四種侵權(quán)行為，這從法的安全性角度考慮似無(wú)不妥，但系以犧牲法的妥當(dāng)性為代價(jià)的。筆者認(rèn)為，若將法的安全性和妥當(dāng)性相結(jié)合，應(yīng)將上述條文作擴(kuò)大解釋?zhuān)瑪U(kuò)大精神損害賠償?shù)姆秶瑢㈦x婚過(guò)程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。

其次，有利于保護(hù)離婚當(dāng)事人的合法權(quán)益，從我國(guó)婚姻家庭關(guān)系的現(xiàn)狀看，近年來(lái)婚內(nèi)侵權(quán)行為的屢屢發(fā)生，家庭暴力呈上升趨勢(shì)。據(jù)有關(guān)部門(mén)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年約有40萬(wàn)個(gè)家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外性行為或通奸、姘居、重婚而導(dǎo)致婚姻破裂離婚有增無(wú)減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因。后離婚案件總數(shù)的60%以上，許多無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚當(dāng)事人因方過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)違法行為，身心受到嚴(yán)重摧殘，如果不能夠得到救濟(jì)，則無(wú)法保護(hù)其合法權(quán)益。

第三，是實(shí)現(xiàn)“離婚自由”的重要保障，在人類(lèi)歷史發(fā)展的過(guò)程中，離婚自由是社會(huì)進(jìn)步的一種標(biāo)志，社會(huì)生活多元化的趨勢(shì)，使自由的法律價(jià)值到了前所未有的體現(xiàn)，但婚姻制度的變化也帶來(lái)一系列問(wèn)題。

例如，如果一個(gè)社會(huì)還沒(méi)有完全工業(yè)化，并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養(yǎng)育功能和夫妻的共同投資相互保險(xiǎn)功能發(fā)生沖突，特別在中國(guó)這樣的發(fā)展中國(guó)家，還有廣大的農(nóng)村，而城市地區(qū)的社會(huì)福利體系特別是社會(huì)資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現(xiàn)，就離婚的夫妻雙方而言，也有問(wèn)題，至少目前有相當(dāng)一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方(多為中年男子)有了錢(qián)，有了成就，有了一定的社會(huì)地位，而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個(gè)年長(zhǎng)的男子結(jié)婚，更多的是照顧年長(zhǎng)的男子，此外，許多妻子往往放棄了個(gè)人的努力來(lái)養(yǎng)育子女，承擔(dān)家務(wù)，以自己的方式對(duì)丈夫的成就和地位進(jìn)行了投資，因此丈夫的成就和地位—而不僅是財(cái)產(chǎn)—也往往有妻子有的功勞。但是離婚時(shí)，這些一般都不作為財(cái)產(chǎn)分割，而且在技術(shù)上也難以分割，那么離婚就實(shí)際是對(duì)每一個(gè)妻子的一種無(wú)情的掠奪。另一方面，這種男子的成就，地位、財(cái)富以及其他有價(jià)值的因素都可能由第三者來(lái)享用，坐收漁利。因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法律調(diào)控手段恰到好處地保障受害方會(huì)合法權(quán)益的同時(shí)，又保障“離婚自由”的實(shí)現(xiàn)。

四、離婚精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件：

1、須有違法行為，因配偶一方或者第三人之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂即有違法性之存在。違法行為主要指，實(shí)施通奸、姘居、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長(zhǎng)期徒刑等導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的違法行為。

2、須有精神損害的事實(shí)發(fā)生，就是配偶一方和第三者的破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為給相對(duì)一方造成了既成的財(cái)產(chǎn)和人身，精神損害事實(shí)。從婚姻法的規(guī)定來(lái)看，這個(gè)事實(shí)是以離婚這一結(jié)果來(lái)表現(xiàn)的。《婚姻法》規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導(dǎo)致離婚的，才能夠請(qǐng)求賠償。

3、須有因果關(guān)系。配偶一方實(shí)施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，造成無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶精神損害的直接原因。離婚賠償必須是在配偶一方和第三者的破壞離婚家庭關(guān)系行為直接導(dǎo)致離婚這一最終后果，才能實(shí)施。沒(méi)有直接的因果關(guān)系。不存在賠償問(wèn)題。所謂直接因果關(guān)系，筆者的理解是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻的根本原因，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由。在審判實(shí)踐中，并不是每個(gè)離婚當(dāng)事人都知曉離婚賠償?shù)姆ǘㄊ掠傻模灰?dāng)事人在訴訟中提出了離婚損害賠償的請(qǐng)求，法官應(yīng)予查明并做出相應(yīng)裁判。

4、須主觀有過(guò)錯(cuò)，即實(shí)施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過(guò)失。實(shí)施破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為必須是配偶一方和第三者主觀外的故意或過(guò)失。筆者認(rèn)為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請(qǐng)求的對(duì)象。

我國(guó)法律珍重在親屬法中規(guī)定以上要件外，還可通過(guò)規(guī)定精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使時(shí)間、給付方式、數(shù)額限制等加以調(diào)控以防止其濫用。

五、離婚之精神損害賠償?shù)闹黧w和義務(wù)主體的范圍。

依照《婚姻法》的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)在于“無(wú)過(guò)錯(cuò)者”，有過(guò)錯(cuò)者是無(wú)法請(qǐng)求和獲得賠償?shù)摹Ｔ趯徟袑?shí)踐中，確定婚姻家庭關(guān)系一方有無(wú)過(guò)錯(cuò)并非易事。在婚姻家庭中，一方有可以因?yàn)榱硪环接信按a(chǎn)生婚外情，也可能因?yàn)榱硪环讲魂P(guān)心百產(chǎn)生婚外情，也可能因?yàn)榱硪环綉卸琛⒂问趾瞄e、好逸惡勞、賭博惡習(xí)、小偷小摸等產(chǎn)生婚外情，還可能因?yàn)榱硪环交榍暗男孕袨轫?yè)產(chǎn)生婚外情，甚至還可能因?yàn)閷?duì)方有了婚外性而而產(chǎn)生婚外情。在這些情況中，出現(xiàn)重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大的過(guò)錯(cuò)，但僅僅因?yàn)椴魂P(guān)心、懶惰這類(lèi)相對(duì)較小的過(guò)錯(cuò)就失去損害賠償請(qǐng)求權(quán)，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請(qǐng)求落空，這顯然有失公允。筆者認(rèn)為，在審判實(shí)踐中不能拘泥于該法所限制的“無(wú)過(guò)錯(cuò)者”，而應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法通則，采取區(qū)別過(guò)錯(cuò)，過(guò)錯(cuò)相抵的原則來(lái)裁判案件。只要一方存在《婚姻法》所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無(wú)過(guò)錯(cuò)及過(guò)錯(cuò)大小，都允許其提出賠償請(qǐng)求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的搞辯，并在審判中查清損害的事實(shí)，區(qū)分過(guò)錯(cuò)的無(wú)大、小和程度，在過(guò)錯(cuò)相抵之后，由過(guò)錯(cuò)大的一方予以賠償。

值的注意的是，離婚損害賠償不同于其他損害賠償，可以單獨(dú)提起訴訟，它必須依附于離婚訴訟之上，在離婚的同時(shí)提出。有的同志認(rèn)為對(duì)于第三者的賠償請(qǐng)求應(yīng)另外訴訟。筆者認(rèn)為，離婚賠償涉及到第三者的必須是共同侵權(quán)，若不是共同情權(quán)，第三者就沒(méi)有賠償責(zé)任。

綜上所述，筆者認(rèn)為建立離婚之精神損害賠償制度是可行的，也是必要的，只有這樣，才能配合社會(huì)保障制度的運(yùn)行，發(fā)揮法律對(duì)弱者的保障功能，實(shí)現(xiàn)社會(huì)之共同進(jìn)步。