一、我國離婚損害賠償制度的現狀

我國的離婚損害賠償制度首次確立于2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議修改的《中華人民共和國婚姻法》(簡稱新婚姻法)，該法第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。建立離婚損害賠償制度是我國婚姻立法的一大進步，使法律從過去的維護形式正義轉向維護實質正義，有利于在新形式下保護當事人，特別是婦女的合法權益。建立離婚損害賠償制度，有利于矯正人們的過錯行為，減少輕率離婚，從而更好地維護婚姻家庭關系的穩定，促進社會和諧。建立離婚損害賠償制度，是構建新型的社會主義家庭道德、弘揚社會主義精神文明的客觀需要，也順應了世界婚姻立法的發展潮流。

為了正確審理婚姻家庭糾紛案件，指導司法實踐，最高人民法院分別于2001年12月24日、2003年12月25日公布了兩個司法解釋。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》的第二十八條、第二十九條、第三十條對離婚損害賠償的賠償范圍、離婚損害賠償的主體、行使離婚損害賠償請求權的時間等方面進行了具體規定。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第二十七條對在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，當事人如何行使離婚損害賠償請求權進行了規定。最高院的兩個司法解釋解決了離婚損害賠償制度在司法實踐操作層面的諸多難題，有利于發揮離婚損害賠償制度的功能與作用。

應當肯定，我國新婚姻法規定的離婚損害賠償制度及最高院的司法解釋對離婚損害賠償制度的細化，顯示了我國婚姻立法的長足進步。但無庸諱言，我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善，在立法上仍然有理論上的不足，存在著諸多缺陷，司法實踐中的很多問題在現有離婚損害賠償法律制度下難以解決。離婚損害賠償制度已經成為司法實踐中的難題，研究離婚損害賠償制度的完善成為司法實踐的必需。筆者認為，我國現行離婚損害賠償制度存在的缺陷決定著離婚損害賠償制度必須予以完善。

二、我國現行離婚損害賠償制度的缺陷

1、離婚損害賠償請求權的權利主體限制過嚴

根據新婚姻法第四十六條的規定，離婚損害賠償請求權的權利主體僅為“無過錯方”。如此規定，導致在司法實踐中容易引發歧義和爭論。眾所周知，婚姻關系有其特殊性，任何一個破裂的婚姻，處于當事人的夫妻雙方，都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言，只有過錯多或過錯少之說，往往雙方都是負有責任的。就與他人同居而言，一方有可能因為另一方的虐待而與他人同居，甚至還可能因為對方的重婚而與他人同居，如果其因此而喪失離婚損害賠償請求權，則難免不公。法律層面應當允許“五十步”笑“一百步”。

2、離婚損害賠償適用的情形過窄

新婚姻法第四十六條列舉了四種過錯情形可以主張損害賠償，但實際上該四種過錯情形遠遠不能涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。或許說法律不可能調整各種婚姻過錯行為，但至少應調整比四種過錯情形還要傷害嚴重的行為。例如說，長期通奸、姘居行為，可能比一般的遺棄對當事人的傷害更大。又比如說，對于已過生育年齡的一方來說，欺詐性撫養子女及妻子單方終止妊娠、侵犯丈夫生育權的過錯行為帶來的精神傷害就有可能遠遠大于家庭暴力帶來的身體和精神方面的傷害。

3、離婚損害賠償請求權提起的時效與民法關于訴訟時效的一般規定相悖

新婚姻法所確定的離婚損害賠償制度并沒有就時效問題作出規定，但最高人民法院的司法解釋卻對此問題進行了規定，即作為無過錯方的原告必須在離婚訴訟的同時提出，無過錯方作為被告的，可以在離婚訴訟時提出，也可以在離婚后一年內提出。很顯然，司法解釋中的“一年”不是訴訟時效期間，而是除斥期間。根據司法解釋的上述規定，如一方當事人在離婚訴訟時并不知曉，離婚一年后才發現對方有四種過錯情形，也不得提起賠償請求，顯然有失公平。離婚之訴雖然是一個合并之訴，離婚損害賠償之訴是其牽連之訴，但只要解除婚姻關系之訴訟請求得到支持，就不應影響離婚損害賠償之訴的獨立提起。司法解釋之所以規定離婚損害賠償要與離婚訴訟同時提出，理由在于：這種事后提起訴訟的，給當事人舉證增加了難度，而且一旦判決后，執行也是問題，因為早在離婚時就財產問題已經處理完畢，再執行有過錯方的財產，難以保證權利得以實現②。因舉證難和執行難而剝奪當事人的訴權，顯然有損公允，也限制了離婚損害賠償制度的制裁、懲罰過錯方功能作用的發揮。

4、寬縱了對無過錯方構成嚴重侵權和造成重大后果的第三者

根據最高院的司法解釋，離婚損害賠償的義務主體是指“離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情形下自然會涉及到第三人責任的問題。第三者介入他人婚姻的行為不僅妨害他人的家庭安寧，違背了社會基本的道德準則，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，實質上是對法律的破壞和違反，理應受到法律的否定評價，應該將第三者列為賠償義務主體。從因重婚、有配偶者與他人同居而引起的離婚案件來看，司法解釋規定的損害賠償責任主體就有過于狹窄之嫌，縱容了第三者，不利于更好地發揮離婚損害賠償制度的平衡功能。在有些情況下，無過錯配偶一方顧及到婚生小孩等原因而寬恕侵權配偶一方的過錯，而對第三者的不法行為卻耿耿于懷，成為社會不穩定因素。

5、缺失對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟措施

“誰主張，誰舉證”是民事訴訟舉證的基本原則，根據現有的證據規則，離婚損害賠償案件也不例外，但婚姻關系中發生的過錯行為往往具有隱秘性，無過錯方要獲取證據相當困難。例如，在離婚訴訟中，無過錯方往往只能通過跟蹤、拍照、“捉奸”等方法掌握一些證據和線索，但即便如此，也會因其證據取得的合法性等原因而難以被法院認定和采納。在這種情況下，無過錯方的合法權益即使受到了不法侵害，也不能得到有效的保護。應當對無過錯方的舉證難問題在司法實踐層面予以救濟，否則，離婚損害賠償制度也只是一個擺設。

6、離婚損害賠償數額的確定賦予了法官太大的自由裁量權

離婚損害賠償實質是精神損害賠償，而精神損害是無形的，具有不能用金錢評價的性質。③根據最高院的司法解釋，涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定，但該規定也只是原則性的規定，同樣不具有可操作性，還是只能由法官根據不同的案情自由裁量。如此就難免會出現賠償數額懸殊的判決，有的法院判決高達上百萬，有的則只有幾千元。④離婚損害賠償金額的確定賦予法官太大的自由裁量權易導致司法的不統一，影響司法權威，應在一定的幅度范圍內予以規范和限制。

7、“家庭暴力”與“有配偶者與他人同居”的情形在司法實踐中仍難以把握

根據最高院的司法解釋，家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。顯然，根據上述規定，有傷害行為和傷害后果才能構成家庭暴力，但“一定傷害后果”如何把握?應達到什么樣的傷害后果才能認定是家庭暴力呢?在基層法院的司法實踐中難以把握。持續、穩定地共同居住是“有配偶者與他人同居”的構成要件，但共同居住多長時間才構成“同居”呢?諸如此類仍欠詳盡和明確的規定，帶來了實踐操作中的困難。

三、完善我國離婚損害賠償制度的建議

1、用司法解釋界定“無過錯方”，放寬對離婚損害賠償請求權權利主體的限制

建議通過司法解釋的形式對新婚姻法第四十六條規定的“無過錯方”界定為“無下列行為的一方”，明確賠償權利主體。在現有法律框架下，則可借鑒臺灣地區《民法典》第1056條的規定，由法官根據過錯相抵這一損害賠償的基本原則對案件作出裁判，以全面和平等地保護婚姻當事人。也就是說，只要一方配偶存在新婚姻法第四十六條所規定的過錯行為，另一方配偶不論有無過錯及過錯大小，都允許其提出損害賠償的請求，同樣，另一方配偶也可以提出相應的抗辯，然后由法官在審判中查清離婚損害的事實，區分雙方過錯的有無、大小，在過錯相抵之后，判決過錯較大的配偶承擔相應的損害賠償責任。這樣，既擴大了法律的保護范圍，又體現了法律公平和正義，能夠取得更好的法律效果和社會效果。⑤

2、擴大離婚損害賠償適用的情形

前文已述，導致離婚中無過錯方配偶遭受損害的情形是多種多樣的，遠遠不止新婚姻法所列舉的四種情形。在立法技術上應考慮采取列舉性規定與概括性規定相結合的方式，在列舉性規定之后增加一個保底條款，如“其他導致離婚的重大過錯”，至于具體何種行為構成重大過錯，可由法官根據過錯情節、傷害大小、傷害后果等來確定。事實上司法實踐中已有類似的生效裁判，如衡陽市中級人民法院在其(2005)衡中法民一終字第358號判決書中認定單方擅自終止妊娠的行為侵犯了對方的生育權，并判決承擔精神損害賠償責任。⑥

3、規定離婚損害賠償請求可在離婚訴訟時提出，也可作為一個獨立訴訟在離婚后單獨提出，平衡當事人的民事權利。

根據司法解釋的規定，原告必須在離婚訴訟的同時提出離婚損害賠償的請求，否則就喪失了該項權利，但被告卻可以在離婚后的一定期限內單獨提出。如此規定一是實質上變相剝奪了原告的部分民事權利，打破了原、被告權利義務平等法則;二是導致在婚姻登記機關協議離婚與訴訟離婚當事人的訴訟權利不一致，因為在婚姻登記機關協議離婚時并未限制當事人提出離婚損害賠償請求的時間;三是最高院如此規定的理由過于牽強，因為離婚后起訴產生的舉證難和執行難只是正常的訴訟風險，不應成為限制當事人訴權的理由。如有的原告在起訴離婚時并不知曉被告有應承擔離婚損害賠償責任的法定情形，離婚后才發現，并取得了證據，且在司法實踐中像“有配偶者與他人同居”的情形往往是離婚后才露出廬山真面目，此時如規定原告不得再請求離婚損害賠償，則放縱了過錯方的不法行為，不利于倡導良好的社會主義道德規范。況且離婚的法定情形要多于損害賠償的過錯情形，當事人知曉導致離婚的過錯并不等同于應知曉損害賠償的過錯情形。

4、完善離婚損害賠償的訴訟時效，與民法通則的規定相一致

婚姻法在性質上屬于民法，離婚損害賠償請求權屬人身受到侵害的請求權，因此民法規定的關于訴訟時效基本原則當然地適用于婚姻法。同時，離婚損害賠償制度設立的目的是要對已造成的損害予以賠償，讓受害方的利益得到救濟。如果把離婚損害賠償請求的時間界定在“離婚后一年內”，則可能會使該制度達不到其應有的目的。再則，司法解釋對離婚后請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效規定也是“從發現之次日起計算的兩年”，其實這也是遵循《民法通則》時效規定的體現。因此，離婚損害賠償的訴訟時效應這樣規定：如果當事人在離婚時未提出損害賠償要求的，應當在離婚判決生效后，無過錯方自知道或應當知道原配偶有法定過錯情形之日起一年內提起，逾期，人民法院不予受理。

5、應規定可追究第三者的民事責任

在現有法律框架下，毋容置疑第三者不是離婚損害賠償義務主體，但有條件地賦予無過錯配偶方向第三者提起損害賠償的權利，不僅能起到補償，慰撫受害方的作用，而且也懲罰了有過錯的第三者，從而更好地發揮離婚損害賠償制度的平衡功能，對維護社會秩序的穩定具有積極的意義。事實上，第三者的民事責任符合一般侵權責任的構成要件。首先，第三者的行為違反了一夫一妻的婚姻制度，屬于違法行為。其次，存在著損害后果，第三者介入他人婚姻而導致他人離婚的行為往往給無過錯方配偶帶來精神上的巨大壓力和痛苦。第三，無過錯方配偶所受的損害與第三者介入他人婚姻關系的行為存在著因果關系。第四，第三者是在明知對方有配偶的情況下實施破壞他人婚姻家庭關系的行為，存在著主觀過錯。當然，如第三者不知對方有配偶，則不應承擔民事責任。因此，根據民法通則的規定，第三者應向無過錯方配偶承擔侵權民事賠償責任。臺灣地區司法實踐中將第三者納入離婚損害賠償的義務主體，并且適用侵權行為法的一般規定對受害配偶進行救濟。⑦這一做法值得我們借鑒。

6、建立對受害方舉證難的救濟措施

按照現有證據規則，離婚損害賠償訴訟中的受害方無一不處于弱勢地位。中國傳統觀念里有“清官難斷家務事”的想法，受害方即使在家庭暴力、虐待等情形下也往往難以取得關鍵的證人證言。筆者認為，一是可以考慮從法律上對無過錯方的舉證責任適當放寬條件，適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實，從證據推出的結論雖還不能完全排除其他可能性，但至少有十之八九可以得出待證事實的結論就可以了。二是在特定情況下適用過錯推定原則，即舉證責任倒置。過錯推定是將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。⑧例如可規定對無正當理由長期夜不歸宿的過錯方負舉證責任，若舉證不能則推定其有過錯。三是基層組織、受害人所在單位、公安機關應當切實履行法定職責，當受害人提出請求時，應對家庭暴力或虐待予以制止、勸阻、調解，從而為受害人固定證據。

7、統一裁判尺度，在一定的幅度范圍內規范法官的自由裁量權

建議由最高人民法院授權高級人民法院分別不同地區規定不同的賠償額度，同時，不必苛求全省法院適用同一個賠償額度，只要做到一個市或地區的法院適用同一個賠償標準即可。處理個案時可由法官在賠償額度范圍內根據侵害行為的具體情節、損害后果的嚴重程度、加害人的事后態度等予以自由裁量。從而有利于維持人民法院工作的一致性，樹立和維護司法權威。例如湖南省高院宋*楚副院長在2007年7月24日的講話中指出，根據湖南省的經濟發展水平，精神損害撫慰金以最高不超過五萬元為宜。湖南法院系統的法官就應在該額度范圍內判處。

8、細化“家庭暴力”和“有配偶者與他人同居”的認定標準

最高法院在制定司法解釋時，就曾有人建議就“同居”問題規定一個明確的期限，雙方共同生活達到規定期限的，即可認定為“同居”，也有法院就上述問題作了時間上的界定，如廣東省高院《關于審理婚姻案件若干問題的指導意見》中規定：共同生活的時間達到三個月以上。但也有人認為，采用界定時間的辦法并不能從根本上解決難以認定的問題。對此筆者不能茍同，在現有的法制環境下，細化認定標準有利于基層法院的司法實踐，一是便于基層法官準確把握何為家庭暴力和有配偶者與他人同居，有利于法制的統一和樹立司法權威;二是明確的規定可促使基層法院法官大膽運用離婚損害賠償制度，排除不必要的阻礙，免除后顧之憂，切實保護受害人的合法權益，從而真正發揮離婚損害賠償制度的應有功能作用。