據有關部門統計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中多數起因于家庭暴力和夫妻一方與人有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導致的離婚。許多無過錯的離婚當事人，因另一方的侵權違法行為，使身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律救濟。《婚姻法》修正案中新增了離婚損害賠償制度，即第四十六條規定。該規定提出，重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。如何正確理解和適用該規定，是當前亟待解決的問題，對維護正常婚姻家庭關系，維護婚姻當事人的合法權益，保護婦女、兒童的合法權益具有重大意義。

一、離婚損害賠償的概念

所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方因重大過錯違法侵害另一方的合法權益，致使婚姻關系破裂的，過錯方應對無過錯方所受到的財產損失或精神損失予以物質賠償的法律制度。該項制度在國外立法制度中已有幾百年的歷史。

二、離婚損害賠償的權利主體與責任主體

根據《婚姻法》第四十六條的規定，有權提起離婚損害賠償的權利主體應當是婚姻關系中無過錯的一方。而這里所指的無過錯應當是相對與離婚損害賠償而言，不能因為在婚姻關系中存在一定的過錯而否定提出離婚損害賠償的權利。也有學者認為權利主體包括其他家庭成員，但筆者認為其他家庭成員基于遺棄、虐待等原因享有的賠償請求權是不以婚姻或家庭關系為基礎的，是獨立于身份關系的。因此，其他家庭成員享有的損害賠償請求權并不同于離婚損害賠償的請求權，其他家庭財產是不宜作為離婚損害賠償的權利主體的。

根據《婚姻法解釋(一)》第二十九條之規定承擔離婚損害賠償責任的主體，應當為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。即只能是有過錯配偶一方來承擔損害賠償責任，而不能將第三者列為賠償責任人。

三、離婚損害賠償制度的法律特征

1.法定性。離婚損害賠償的主體、可以請求賠償的事由，均是法定的。

2.救濟性。離婚損害賠償制度具有救濟的功能，這是離婚損害賠償制度的基本功能，通過賠償，使受害方的損失得到填補，受侵害的權益得到恢復和救濟。

3.懲罰性。在破裂主義的離婚原則之下，離婚原因已不再制約離婚和影響離婚，離婚本身不再具有懲罰的功能。而通過責令婚姻侵權者承擔損害賠償責任，使侵權者不僅未因其侵權行為獲益，受到懲罰。

四、離婚損害賠償構成要件

1.違法行為。行為人實施了違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求，侵犯了另一方基于配偶身份所產生利益，違反夫妻的忠實義務，相互扶養義務的行為，即《婚姻法》第四十六條規定的重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等情形。必須指出的是，該條采用了列舉式規定，并沒有做出兜底條款。因此，除該條規定的情形外均不能主張離婚損害賠償。如賭博、嫖娼等行為，或雖實施了前述的違法行為而尚未導致離婚的，都不屬于離婚精神損害賠償的法定違法行為。

2.損害結果。由于行為人的違法行為給另一方造成的財產損害和精神損害。財產上的損失主要表現為夫妻共同財產或被侵害人個人財產的減少。精神損害包括精神利益的損害和精神創傷兩部分，主要可以表現為被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社會評價降低等。

3.違法行為同損害結果存在因果關系。損害結果是由違法行為引起的，兩者間存有必然的因果關系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受精神損害的直接原因。

4.行為人主觀過錯。實施破壞婚姻家庭關系的違法行為必須是配偶一方或第三者主觀上的故意或過失。離婚精神損害賠償以配偶一方有過錯為主觀要件，而且該“過錯”必須是導致離婚的過錯。

由于離婚損害賠償的特殊性，在滿足以上要件的同時法律還規定了另外一個主張離婚損害賠償的條件，也就是違法行為導致婚姻關系破裂，造成了離婚的后果。因此，在婚姻關系存續的狀態下，是不能主張離婚損害賠償的。

五、離婚損害賠償的過錯行為

離婚損害賠償的過錯行為是指違反了婚姻法的規定或婚姻契約對婚姻義務的要求，侵犯了另一方基于配偶身份所產生利益，違反夫妻的忠實義務，相互扶養義務的行為。根據《婚姻法》第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：①重婚的；②有配偶者與他人同居的；③實施家庭暴力的；④虐待、遺棄家庭成員的。”。因此，只有存在該條規定的四種情形才能夠主張離婚損害賠償。

1、重婚。重婚是指有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活。它不僅包括法律婚姻，也包括事實婚姻。而以夫妻名義共同生活的表現是多種多樣的，如舉行婚禮、公開自稱或介紹為夫妻、以夫妻名義對外處理事務、生養小孩、申報戶口、購置住房等等，或者雙方雖然沒有自稱是夫妻，但其行為使群眾認為其是夫妻的也應當視為重婚行為。在刑事法律上對重婚的認定，根據最高人民法院的司法解釋規定必須是同居生活在6個月以上。

2、有配偶者與他人同居。同居是指沒有合法的婚姻關系的兩個異性不以夫妻名義在一起共同生活，履行夫妻義務。有配偶者與他人同居和重婚的區別在于是否以夫妻名義共同生活。對于同居，由于同居與重婚只是在名義上有所不同，它們在侵害的對象、侵害的形式、侵害的內容以及結果上都是相同的，因而其賠償的原則和內容也不應與重婚有所區別。

3、實施家庭暴力。根據最高人民法院的司法解釋的規定，家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。這些暴力可以是單獨的，也可以是混合的，而且大多表現為混合暴力。對于家庭暴力，受害人不僅會受到身體的傷害，還可能在暴力下造成精神的損害。

4、虐待、遺棄家庭成員。虐待是指行為人持續性、經常性的以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。虐待也是家庭暴力的一種。受害人在身體上、精神上受到的傷害往往是十分嚴重的，對此應視虐待、傷害的時間長短和程度，加大懲處力度，加大精神、人身賠償的數額。遺棄是指對家庭成員負中有負有贍養、扶養、撫養義務的一方,對缺乏生存能力需要贍養、扶養和撫養的另一方，不履行其應盡的義務的行為。如不給患病的家庭成員治療、對沒有自理能力的家庭成員不管不顧等，遺棄行為往往會對被遺棄的家庭成員的生命健康及精神造成極大的傷害。

六、離婚損害賠償數額的確定

1、財產損失。財產損失應當包括直接損失和間接損失、實際財產損失和可得利益損失。通常情況下,對財產權的侵害導致受害人財產利益的損失,法律通過賠償損失、恢復原狀等民事責任方式予以救濟。但是，并不能因此就否認離婚損害賠償包括財產損失。在過錯人實施了家庭暴力時，必然會造成人身的傷害，因此造成的經濟損失，作為無過錯方也有權要求賠償；而虐待、遺棄家庭成員時，也同樣可能發生財產損失的賠償，這些物質上的損失都應當由過錯方個人用其財產予以賠償。對于重婚或同居，如果因為重婚侵害到婚姻另一方的財產權，如過錯方為第三者提供了生活費用、生活物資、生產物資和產業以及其他經濟開支等，除了將這些財產作為夫妻共同財產予以分割外，還應另外判決重婚者予以相應賠償，以懲罰重婚者。

2、精神損失。侵權損害的賠償原則是完全賠償。離婚損害可以是財產的、身體的、精神的多方面損害，應該得到全面的賠償。由于離婚損害賠償制度側重于保護合法的婚姻關系所確定的夫妻的身份關系，是一種特殊的身份權，它與財產權有所不同，不能直接體現為物質利益，主要是一種精神上的寄托和愉悅。當過錯方實施了導致婚姻破裂的行為，必然給無過錯方精神上帶來極大的損害，因此需要賠償無過錯方的精神損失。離婚損害賠償的精神損害不同于一般民事侵權所造成的精神損害，不應適用一般民事侵權精神損害賠償的規定。對于離婚損害賠償中精神損失賠償標準應當根據過錯方侵害的手段、方式，給受害人造成的損害程度、后果及其承擔責任的經濟能力，并要考慮當地平均生活水平等諸多因素予以綜合判斷、自由裁量。確定離婚精神損害賠償的數額,應堅持補償原則、公平原則、法官自由裁量原則。損害賠償金確定因素。對離婚財產損害賠償金、精神損害賠償金、撫慰金數額的確定，應根據保護合法婚姻家庭關系，保護無過錯配偶合法權益的原則，財產與精神損害賠償金綜合考慮。因此，主要應當以一方過錯程度以及具體情節，過錯給對方所造成的損失的程度和后果，包括財產損失的具體情況和精神痛苦的程度，還應當考慮當事人的年健康狀況、生活水平和就業能力等因素來確定。

①過錯人的過錯程度。結合過錯方過錯行為的過錯的輕重，動機等因素加以考慮；

②過錯行為的具體情節。如侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；

③過錯行為所造成的后果。無過錯方遭受損害的權益的損害程度，精神上所受痛苦的程度。根據離婚損害后果的輕重，來確定賠償責任大小和賠償數額的多少；

④過錯人的獲利情況。應當結合侵權人應過錯行為的獲利情況，來確定對其的懲罰；

⑤過錯人承擔責任的能力。過錯方承擔責任的經濟狀況總值，謀生能力等。損害賠償一方面是為了彌補無過錯方遭受到的損害，另一方面是為了懲罰過錯方。所以，在確定損害賠償數額時必須考慮過錯方的承受能力；

⑥受訴法院所在地平均生活水平。對無過錯方遭受損害的彌補應當結合受訴法院所在地平均生活水平，不能脫離客觀情況。

除此之外，還應考慮無過錯方的因素，如離婚時無過錯方的年齡、再婚的可能性、經濟狀況、身體情況及謀生能力等。如果導致配偶殘疾的，還應賠償殘疾人撫慰金。

在處理離婚時提起的離婚損害賠償，應在財產分割之后，由過錯方以個人財產和分割所得的共同財產進行賠償。

七、離婚損害賠償請求權的行使

根據婚姻法司法解釋的規定，人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法的規定書面告知當事人有關權利義務。并根據不同情況分別處理：

1、符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

2、符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。

3、無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。

4、當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以《婚姻法》第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。

法律所規定的一年內起訴的期限規定應當屬于除斥期間，不適用訴訟時效中關于中止、中斷的規定