三、離婚損害賠償請求權的基礎

1、離婚損害賠償實質上是基于侵犯了配偶身份權而提起的賠償。這得從配偶權說起，配偶是男女雙方基于婚姻關系而形成的一種稱謂，配偶關系作為一種法律關系由英美法系國家率先在法律中規定的，他們認為："配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利”。筆者認為配偶權的概念應是夫妻基于配偶身份而享有要求婚姻生活幸福、和諧、健康的權利，它是一種身份權。當配偶一方具有《婚姻法》第四十六條所規定的行為之一時，就打破了婚姻生活和諧、健康的狀態，侵犯了對方的配偶身份權，給對方帶來了感情創傷和精神痛苦或者物質損失，所以應賠償對方的損失。在此筆者建議在我國《婚姻法》中設立有關配偶權的規定。

2、離婚損害賠償訴訟應以離婚訴訟提起為前提。《解釋》第二十九條規定："人民法院判決不準離婚的案件，對當事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償請求不予支持，在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。”由此可知離婚損害賠償的提起是以受害人因對方(過錯方)的行為產生了實際損害結果(離婚)為前提。對此，筆者持肯定態度，因為婚姻家庭領域的私人生活應盡量避免法律的參與，損害賠償制度的擴大適用不但無助于感情的維護，而且有可能對當事人的感情造成進一步傷害，甚至可能使夫妻感情徹底破裂。

四、離婚損害賠償責任的構成要件

通過離婚糾紛法律咨詢了解到離婚損害賠償責任屬民事侵權賠償責任的一種，具有一般民事侵權賠償責任的四個構成要件，但在具體內容上有重大區別。根據《婚姻法》第四十六條及《解釋》的有關規定，離婚損害賠償應具備以下構成要件：

1、侵權行為。一般侵權行為的表現形式很廣，包括一切作為與不作為，而我國《婚姻法》對可以提起離婚損害賠償之訴的侵權行為采用了列舉法：重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員。其他情形如因一方有賭博、吸毒等惡習且屢教不改而導致離婚的，并不能要求離婚損害賠償。目前許多國外的離婚損害賠償制度均是建立在婚姻契約的原理之上，離婚損害賠償請求權的基礎是離婚及一方的過錯，而不是特定的幾種行為。如法國民法典第226條規定："離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他人因解除婚姻而遭受的物質和精神損害”;日本民法典第151條第2項規定："因離婚而導致無過錯配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金”;瑞士民法典第151條規定："因離婚導致無過失之配偶財產權和期待權受損害者，有過失之配偶應予以相當之賠償”。相比之下，我國對可以提起離婚損害賠償的侵權行為規定得過于狹窄，難于充分實現該制度的功能及創立該制度的宗旨。

2、主觀過錯。一般侵權行為人在主觀上可能存在混合過錯(即損害的發生，加害人與受害人均有過錯)、共同過錯(即兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意和過失致他人損害)等過錯形式。而離婚損害賠償只存在普通過錯(即加害人僅一人，受害人沒有過錯，適用一般侵權的規則)。由于離婚損害賠償中的侵權人是特定的，即只能是配偶的一方，因而也就不可能存在共同過錯問題?！督忉尅返?0條第1項規定，請求離婚損害賠償的配偶一方必須是無過錯方，因而在離婚損害賠償中也不存在混合過錯。同時一般侵權行為人在主觀心理上的過錯形式，既可由故意構成也可由過失構成。而從離婚侵權行為的四種法定形式看，只能由故意構成，不可能由過失構成。應該指出的是：《解釋》第30條第1項規定"符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟時提起”該項中的"無過錯方”應作限制解釋。是指不存在婚姻法第四十六條規定的四種情形之一的一方，不是指沒有任何過錯的一方。

3、侵權行為導致了夫妻間的離婚。就離婚損害賠償而言，要有離婚這一結果要件，否則不構成離婚損害賠償責任。

4、離婚造成了一方當事人的損害?！督忉尅返诙藯l明確規定："《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償，包括物質損害賠償與精神損害賠償”，因此，損害事實范圍包括物質損害與精神損害。精神損害包括積極意義上的精神損害和消極意義上的精神損害，積極意義上的精神損害又包括精神痛苦和肉體痛苦，精神痛苦表現為憂慮、絕望、怨憤、失意、悲傷、缺乏生趣等;消極意義上的精神損害指自然人的知覺喪失與心神喪失，如因身體遭受侵害成為植物人，腦癱病人等因侵權行為而遭受刺激成為完全喪失民事行為能力的精神病人。至于物質損害，由于"損害”僅指由婚姻法第四十六條所列舉的：重婚，有配偶者與他人同居，家庭暴力及虐待、遺棄行為這四種對對方人身權利所造成的損害，所以離婚損害賠償中的物質損失，只能是因人身損害而派生出來的物質損失，如醫療費，誤工費等，不能是對財產的侵占或毀損而造成的物質損失。同時，這種損害僅指直接損害，而不包括間接損害。如一方用自己的全部收入和家庭財產供另一方出國或讀研究生，另一方獲得知識或技能后與之離婚，由于離婚而導致一方預期利益的損失不能通過我國的離婚損害賠償制度獲得救濟。

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