本文從立法范圍、訴訟主體范圍、請求賠償的途徑和時效、以及實務操作中存在的問題等幾個方面，闡述了離婚損害賠償制度的立法缺陷。

《婚姻法》的46條規定了離婚損害賠償制度，此后《婚姻法》的司法解釋(一)的28、29、30條作了進一步解釋，在《婚姻法》的司法解釋(二)也有一條關于此程序和時效方面的規定，即27條。

結合司法實踐和分析法條內容，筆者提出以下幾點離婚損害賠償制度的立法缺陷供大家探討：

一、《婚姻法》的46條采取的是列舉方式立法，沒有“兜底”條款--其他導致離婚的重大過錯。因此，這樣的范圍明顯過窄。

《婚姻法》46條規定的內容是：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的?！边@幾項列舉內容并沒有將實際生活存在的問題全部包括，在實務操作中存在著46條沒有規定的情形。筆者在去年承辦一案：妻子與他人所生的子女，丈夫長期當作自己的子女撫養，在妻子提起的離婚訴訟開庭時，妻子在法庭上陳述了此事實并得到了法院判決認可。離婚案件生效后，筆者代理該丈夫提出了侵權損害賠償之訴，受理法院立案時是“不當得利”之訴，雖然筆者完全持反對意見。在審理時，筆者從《婚姻法》的立法精神以及損害賠償的構成條件，還有最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》相關規定闡述自己的觀點，最后在法律沒有相關具體條文的規定下，仍然得到了法院對本案的損害賠償的支持。

隨著社會的發展，新的問題總是會不斷出現，對于列舉式方式的立法，都應該考慮到隨著社會的發展，是否會出現新的問題，因此而加入一條概括性的條款，俗稱“兜底”條款，這樣在法律沒有具體規定的情況下，法官可以根據該條款根據新的情況也能作出裁決。

二、訴訟主體范圍的狹窄

根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第二十九條“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶?！痹摋l款對訴訟主體規定了只是離婚的雙方當事人。這就引出兩方面的問題：對于46條的(一)、(二)點，當第三者明知對方有配偶而與之重婚或者同居的，作為共同的侵權主體，依法理精神就應該成為責任主體，這從法律的社會價值上看，也是非常必要的。但由于離婚損害賠償的訴訟往往是附屬于離婚之訴的，因此如何讓無過錯方追究到如此第三者的責任，這是我們的立法應該考慮的問題;另一方面，當第三者并不知道侵權人有配偶的情形，這時的第三者也是一個受害者，也是屬于法律保護的對象，但由于其不是屬于婚姻法保護的范圍，也就是不能進行“離婚”之訴，當然離婚損害賠償也就無從提起，但第三者的權利受到損害這是毋庸懷疑的，如何保護如此的第三者的權利，這也是我們的立法應該考慮的問題。筆者曾經就這兩類的問題被咨詢過，一件是無過錯方的配偶已經反悔，回到了家庭，但事前明知其有家庭的第三者卻仍然糾纏著不放，無過錯方及其配偶都非?？鄲?另一件是第三者從對方口中知道的情況是沒有婚姻關系，于是雙方同居并懷上小孩，然后對方消失，當第三者意識到問題時，已經懷孕六個月，后來第三者通過媒體找到了對方，才發現對方是有家室的人。這兩起案例從婚姻法的角度尋求保護都存在法律空擋的問題，就解決問題而言，筆者建議從侵權法的角度考慮此問題(此處不闡述此問題)。

三、請求損害賠償的途徑和時效問題

婚姻法及其司法解釋雖然對于提出損害賠償的途徑--是訴訟離婚時還是協議離婚時沒有明確規定。筆者認為，兩種方式都應得到法律支持。因為民法屬于私法，損害賠償屬于民法調整的范疇，離婚雙方當事人通過協議方式處理自己的權利，并通過民政部門予以登記，這樣的內容應該得到法律的支持，這就如通過民政部門登記的夫妻財產分割協議一樣具有法律效力。

關于時效問題，婚姻法第四十六條也沒有明確的規定，后來的解釋(一)原則上采納了損害賠償訴訟和離婚訴訟同時進行，這在解釋(一)的30條規定中可以看到：“人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條等規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。

在適用婚姻法第四十六條時，應當區分以下不同情況：

(一)符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

(二)符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。

(三)無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。”而對于通過民政協議離婚的，在解釋(二)的27條規定：“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以婚姻法第四十六條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。”對此，筆者有不同的看法。離婚損害賠償屬于民法調整的范疇，應當適用民事訴訟關于時效的規定，也就是無過錯方從知道或應當知道過錯方有“法定過錯”行為之日起一年內提起。筆者在實務操作中就曾經遇到過這樣的案件，無過錯方在離婚一年過后才發現原配偶在夫妻關系存續期間有46條(一)規定的情形，并且也收集到部分證據，但由于法律的規定，這樣的案件已經存在訴訟失效的風險，所以當事人最后非常無奈的放棄了訴訟。

事實上，離婚損害賠償就屬于民事損害賠償，但由于婚戀問題涉及個人隱私，因此46條的(一)、(二)種情形取證非常艱難;而一般的損害賠償之訴證據規則實行的是：誰主張誰舉證。無過錯方當事人在離婚時許多已經是方寸大亂，身心疲憊(筆者代理的離婚案件中，許多當事人存在著或多或少的心理問題;從一份美國調查的數據看，離婚對于當事人的損傷僅僅次于配偶的死亡)。而婚姻立法又給無過錯方提出更為苛刻的條件，那么我們的婚姻立法能保護到我們的無過錯者嗎?而這就是筆者要提出的下一個問題。

四、實務操作中的舉證難題

筆者在個案方面是以婚姻家庭為主攻方向的，因此多年來代理了大量的離婚案件，但多年統計下來，對于婚姻法46條得以判決認可的只有一案，且案件證據帶有太多的偶然性(過錯方有悔過書，同時有和過錯方一塊生活的15歲女兒證明)。有的案件筆者也評判出存在46條的情形(有時筆者代理侵權方)，甚至承辦法官也私下推斷有此情形，但由于證據上存在問題，往往無過錯方以敗訴告終。長時間的證據難題已經讓一部分法官對于有關損害賠償的問題產生先入為主的觀點—無過錯方不可能提供得出有效的證據(筆者在最近的兩起離婚案件中和承辦法官談到此問題時，法官明確答復：你們的證據不可能證明這樣的問題。而此時，法官還沒有看到我方提交的證據)。

由于舉證的困難，社會上因此而產生了大量的婚姻調查公司，而這樣的公司調查的證據是否有效，目前還值得商榷?(就我代理的訴訟而言，調查公司所做的工作并不能在訴訟方面實際幫上當事人)。在沒有正常的途徑調查證據的情況下，許多無過錯方及其家人會鋌而走險，通過私權救濟，這往往會激化矛盾，引起社會的不安。如何在立法上切實保護無過錯方的利益，不讓婚姻法的離婚損害賠償制度流于形式，這需要從立法的角度考慮此問題?！痘橐龇ā返?5條提到了公安機關的介入，但在實際操作中，公安機關對于沒有產生嚴重后果的家庭糾紛是很難介入的，而很可悲的是，根據對故意殺人犯罪案件的統計分析，情殺是這類案件中比例最大的。

有一個不用懷疑的事實是：離婚給離婚者所造成的心理壓力是極大的。美國華盛頓大學曾經調查了五千人的病史，發現了十五項對人們心理壓力最大的環境事件，以及心理壓力分數越高，則生病的可能性越大的結論。在這十五項環境事件中，離婚的壓力指數居于第二位，僅次于配偶死亡，超過被監禁拘留。美國的文化背景和社會制度肯定和中國的有很大的差異。但是，就離婚而言，離婚對人們造成的壓力和傷害，中國人的感受肯定超過美國人。而對于離婚時還存在離婚損害的情況，如果法律不能做到對過錯方給予懲治、處罰，對無過錯方給予保護和救濟，那么，這樣的離婚對無過錯方而言，其壓力和傷害將是更大的。人類追求公平、正義是與生俱來的本性，法律是彰現公平、正義的最好表現形式，從立法的角度切實保護那些背負極大壓力的離婚受害者們的利益，這是我們社會建立“和諧社會，和諧家庭”所要做的重要工作之一。