至于哪些行為屬于危害較大的過錯行為，由于每個人感知能力和千差萬別，對是非評價也會迥然不同，故應由法律來統一規范，從而有一個直觀的、統一的衡量尺度。作為離婚損害賠償責任構成要件的過錯不同于一般民事侵權責任的過錯要件，其不僅要求侵權方的侵權過錯，還要求被侵權的配偶一方須無過錯，只有無過錯的一方才有資格享有離婚損害賠償請求權。但對于什么是“無過錯”，《婚姻法》中未作規定，學術界也有不同看法。有人認為，一方與他人婚外同居，可能是因為另一方性格粗暴、不懂感情所致，也可能是另一方沉溺于賭博、不理家務所致，有無過錯很難區分、梳理清楚。作者認為，這樣就把問題人為地復雜化了。自古以來，“清官難斷家務事”，要分清夫妻感情問題上的孰是孰非的確相當困難。但從《婚姻法》的規定來看，所謂過錯，都應當是比較嚴重的過錯，只要一方沒有實施《婚姻法》第46條規定的4種法定違法行為，其就應該屬于無過錯方。有人提出，對于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此受到損害的未成年子女或者其他家庭成員是否可以作為離婚損害賠償請求權的主體?作者認為，離婚損害賠償請求權的主體只能是婚姻當事人中無過錯的一方，不宜作擴大解釋，將未成年子女或其他家庭成員也作為離婚損害賠償請求權的主體是不妥的。至于未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力或虐待、遺棄行為等受到損害的，可以按照《民法通則》的有關規定另外尋求司法救濟。

從國外及我國臺灣地區離婚損害賠償的規定來看，離婚損害賠償是與過錯行為密切相關的，它體現了在離婚時對過錯方的懲罰和對無辜者的保護。比如《法國民法典》第266條規定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害?！薄赌鞲缑穹ǖ洹返?88條規定：“如果因離婚導致無過錯的一方的利益遭受損害或侵害時，有過錯的一方，所謂違法行為的行為人，應負賠償責任?！蔽覈_灣地區“民法典”“親屬編”第1056條也規定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。前項請求權不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者不在此限。”

從離婚損害賠償請求權的性質來看，離婚損害賠償實質上是基于侵犯了配偶身份權而提起的賠償，包括了物質損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，其屬于侵權責任的范圍。對合同的違反所需要承擔的違約責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權行為場合下的損害賠償才會既包括物質損害賠償又包括精神損害賠償。從婚姻的本質要求和立法狀況綜合分析，將離婚損害賠償歸之于侵權責任比較合理。同時，離婚損害賠償訴訟應以離婚訴訟的提起為前提，它必須依附于離婚訴訟之上。最終在法律上得到支持的條件是侵權行為導致了婚姻關系破裂，造成了離婚的后果，這也是由離婚損害賠償的特性決定的。如果當事人的離婚訴訟請求沒有被法院支持，則離婚損害賠償請求也將得不到法律的保護。僅有法定過錯情形還不足以支持當事人基于《婚姻法》第46條提出的請求權，必須是由于法定過錯導致離婚的，無過錯方才可以行使離婚損害賠償請求權。