最近，一段《原配捉奸取證，霸氣外露爆打裸身美艷小三》的視頻在網(wǎng)上瘋傳，看到網(wǎng)友的評(píng)論，大多數(shù)是對(duì)原配的聲援和支持，對(duì)小三的譴責(zé)和撻伐，此役仿佛替眾多正在發(fā)生或者擔(dān)心發(fā)生婚外情的原配們提供了一條可效之法。然而，小三破壞婚姻家庭的行為的確應(yīng)當(dāng)譴責(zé)，但拋開道德層面，我們從法律層面來對(duì)此事進(jìn)行解讀。

捉奸在床或許只是徒勞一場(chǎng)

原配之所以帶著幫手，拿著攝像機(jī)拍下了全程，并上傳網(wǎng)上，除了泄憤之外，應(yīng)該還有另一重考慮，即將此作為丈夫婚外情的證據(jù)，一旦發(fā)生離婚訴訟，該段視頻將鐵證如山的證明其對(duì)婚姻存在過錯(cuò)。

作為長(zhǎng)期代理婚姻案件的律師，對(duì)因婚外情而離婚的案件并不陌生。據(jù)統(tǒng)計(jì)，北京市離婚案件數(shù)量逐年攀升，離婚原因大多數(shù)為夫妻感情不和，而鮮見因婚外情導(dǎo)致感情破裂的判決書。難道因婚外情導(dǎo)致離婚的情況真的很少嗎?答案恰恰相反，婚外情已經(jīng)成為婚姻的第一殺手，然而為什么鮮見因婚外情而離婚的司法判決呢?原因在于司法實(shí)踐中，對(duì)于婚外情的認(rèn)定較為嚴(yán)謹(jǐn)，而婚外情的舉證卻因?yàn)榉N種原因，難以形成有效合法的證據(jù)鏈條，無法證明婚外情的事實(shí)。

有的離婚案件當(dāng)事人，總是強(qiáng)烈要求在審判中認(rèn)定對(duì)方的婚外情，除了要泄憤和澄清事實(shí)之外，還有一層考慮在于，認(rèn)為婚姻法規(guī)定，一方對(duì)婚姻存在過錯(cuò)的，在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)照顧無過錯(cuò)方。這是一種對(duì)婚姻法的誤解。

1993，年最高人民法院頒布《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，該意見規(guī)定：“人民法院審理離婚案件對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理，應(yīng)當(dāng)……堅(jiān)持男女平等，保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，照顧無過錯(cuò)方，尊重當(dāng)事人意愿，有利生產(chǎn)、方便生活的原則，合情合理地予以解決。”“對(duì)不宜分割使用的夫妻共有的房屋，應(yīng)根據(jù)雙方住房情況和照顧撫養(yǎng)子女方或無過錯(cuò)方等原則分給一方所有。分得房屋的一方對(duì)另一方應(yīng)給予相當(dāng)于該房屋一半價(jià)值的補(bǔ)償。在雙方條件等同的情況下，應(yīng)照顧女方。”

在2001年4月28日修改后的婚姻法公布之前，人民法院審理離婚案件處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割問題時(shí)，只要一方有過錯(cuò)，不論是什么性質(zhì)的過錯(cuò)和“過錯(cuò)”的程度如何，只要這種過錯(cuò)影響了夫妻和睦而導(dǎo)致離婚，一般都適用“照顧無過錯(cuò)方”的原則，給無過錯(cuò)方多分割財(cái)產(chǎn)。修改后的婚姻法沒有吸納這一司法解釋的規(guī)定，對(duì)離婚的過錯(cuò)作了具體規(guī)定，這就第四十六條規(guī)定的四種情形：重婚的;有配偶者與他人同居的;實(shí)施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的。離婚當(dāng)事人只有具有這四種情形之一的過錯(cuò)，才能認(rèn)為該當(dāng)事人對(duì)離婚有過錯(cuò)，應(yīng)向無過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任。可見，上述《意見》的規(guī)定與修改后的婚姻法第四十六條的規(guī)定有沖突，新的《婚姻法》否決了對(duì)財(cái)產(chǎn)分割中的照顧無過錯(cuò)方原則，各地多數(shù)法院基本上都停了對(duì)該原則的繼續(xù)適用。而且，根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法律工作委員會(huì)《婚姻法釋義》，“根據(jù)本法的規(guī)定，在夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，法院考慮的因素僅是子女權(quán)益和女方權(quán)益，不涉及過錯(cuò)或無過錯(cuò)的因素。但為了體現(xiàn)公平，照顧無過錯(cuò)方的利益，本法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度”。因此，人民法院現(xiàn)在審理離婚案件處理分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)問題不應(yīng)再適用《意見》中“照顧無過錯(cuò)方”的原則。

然而，以上觀點(diǎn)僅僅屬于學(xué)理性探討，對(duì)于1993年夫妻財(cái)產(chǎn)分割司法解釋中照顧無過錯(cuò)方原則的規(guī)定是否廢止，并沒有明確的規(guī)定。本人在處理婚姻案件時(shí)，仍然會(huì)有認(rèn)定婚外情后適用照顧無過錯(cuò)方原則的司法判決出現(xiàn)。如北京朝陽區(qū)人民法院。因此，認(rèn)定婚外情，對(duì)婚姻的過錯(cuò)，對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分配仍然有一定的有利因素。

于是們總試圖用各種方法來取得婚外情的證據(jù)：QQ聊天記錄及電子郵件、跟蹤拍照、寫保證書、錄音、酒店開房記錄、在家安裝攝像頭、以嫖娼為由報(bào)假案，委托調(diào)查公司查詢通話記錄、短信記錄等，當(dāng)然還有本題中捉奸在床的類似視頻或照片。更有甚者，和“小三”已經(jīng)有了孩子的，能否認(rèn)定婚外情呢?本文現(xiàn)對(duì)以上取證行為逐一分析：

1、QQ聊天記錄及電子郵件：

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定：調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復(fù)制件。雖然該法條確立了計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)作為民事訴訟證據(jù)的法律地位，但是電子證據(jù)的行為人身份識(shí)別、內(nèi)容的認(rèn)定、數(shù)據(jù)的保全、保存及提交都存在著不確定性。比如如果QQ號(hào)碼沒有經(jīng)過雙方確認(rèn)或者身份認(rèn)證，就不能確定QQ號(hào)碼的主人就是所指向的行為人，即使能夠確定QQ號(hào)碼的主人，還存在密碼被盜，密碼保存自動(dòng)登錄等情況，都會(huì)影響到QQ聊天記錄的證據(jù)效力。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，一般要求電子證據(jù)需要經(jīng)過公證才能作為證據(jù)，但公證所能認(rèn)定的事實(shí)往往很有限，比如只能證明郵件內(nèi)容的真實(shí)性，但不能證明郵件內(nèi)容的發(fā)送人或制作人。因此除非對(duì)方認(rèn)可，QQ聊天記錄和電子郵件都不能單獨(dú)證明待證事實(shí)的證據(jù)。特別涉及到感情問題，如果出軌方稱故意與別人言辭曖昧，編造故事，目的只是為了讓配偶生氣或緊張，其實(shí)并不存在曖昧關(guān)系，并提出相應(yīng)證據(jù)，事實(shí)將難以認(rèn)定。

2、跟蹤拍照：

經(jīng)常有人咨詢，問如果拍到丈夫和別的女人牽手、摟摟抱抱、接吻等親昵的照片，能不能證明丈夫有婚外情?現(xiàn)代社會(huì)，異性之間短暫的牽手、摟抱此類行為在朋友之間時(shí)常發(fā)生，因此并不能以此證明存在婚外情。接吻的行為似乎比前二者更為親密，但要注意證據(jù)的合法性，可能因涉嫌侵犯他人的隱私權(quán)而不能被采信。而且，同樣存在以明知被跟蹤而演戲等說辭來抗辯的可能。

3、寫保證書及談話錄音

親筆寫下的保證書還不能證明出軌行為嗎?我曾經(jīng)辦理過一起此類案件：男方知道女方出軌以后，要求女方寫下保證書，承認(rèn)出軌并保證與第三者斷絕關(guān)系。但后來畢竟關(guān)系惡化，對(duì)簿公堂。男方拿出當(dāng)初女方寫下的保證書，要證明女方存在出軌行為。女方抗辯稱自己是在被暴力脅迫的情形下寫下了屈辱的保證書，保證書所載的內(nèi)容并不真實(shí)。雖然女方的抗辯理由因不能提供暴力脅迫的證據(jù)沒有被法庭認(rèn)可，并最終認(rèn)定了出軌事實(shí)，但如果女方說該保證書是雙方吵架之后為了讓男方生氣、緊張，達(dá)到離婚目的所編造，那么保證書的證明力將大打折扣。

該案中，男方還向法庭提交了發(fā)現(xiàn)女方出軌后兩個(gè)人的談話錄音，錄音中女方承認(rèn)了出軌事實(shí)，并不斷表示后悔和抱歉。這樣的錄音來證明女方的出軌行為，證明力還是比較高的。但同樣存在被以演戲之類說辭抗辯，當(dāng)然演戲的說辭也需要證據(jù)支持。

4、酒店開房記錄

根據(jù)公安部相關(guān)規(guī)定，公民入住旅館開房時(shí)，每個(gè)人都必須出示身份證如實(shí)登記。因此凡在酒店開房住宿的，除因會(huì)客等原因短暫停留外，大都會(huì)留下酒店開房記錄。在婚外情取證過程中，經(jīng)常會(huì)以酒店開房記錄來證明出軌行為的情形。此類證據(jù)缺乏兩個(gè)要件：一是不能證明二人開房的目的及實(shí)際行為;二是酒店開房記錄的證據(jù)來源往往很難通過合法程序取得，通過調(diào)查公司等渠道取得的開房記錄，因涉嫌侵犯隱私將不被法庭采信。

5、在家安裝攝像頭

以防竊為名在客廳、臥室等處安裝攝像頭，拍攝到的一方與第三者在居所發(fā)生性行為的視頻，在證據(jù)效力上是否存在瑕疵呢?在夫妻二人共同生活的居所，安裝攝像頭，應(yīng)當(dāng)征得對(duì)方的同意，否則即使拍到一方與第三者性行為的視頻，仍然存在因侵犯隱私而不被法庭采信的可能。

6、以嫖娼為由報(bào)假案

對(duì)于以嫖娼為由報(bào)假案者，應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰條例的有關(guān)規(guī)定予以行政處罰;存在妨礙公安機(jī)關(guān)正常工作秩序行為或其他違法行為的，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。公安機(jī)關(guān)出警后查獲配偶另一方存在婚外性行為而非嫖娼行為的，即使制作了相關(guān)的詢問筆錄，對(duì)于配偶一方提請(qǐng)的要求，公安機(jī)關(guān)應(yīng)以對(duì)他人的隱私負(fù)有保密義務(wù)為由而拒絕提供。如若配偶一方申請(qǐng)人民法院調(diào)取這方面證據(jù)的，法院亦應(yīng)不予支持。

7、委托調(diào)查公司取證

對(duì)接受委托的調(diào)查公司的行為，法律應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格予以規(guī)范。現(xiàn)階段很多名為調(diào)查公司實(shí)為“調(diào)查婚外情公司”。調(diào)查公司通常為當(dāng)事人所提供的服務(wù)是對(duì)被調(diào)查者進(jìn)行跟蹤、查詢通話記錄、銀行存款等。調(diào)查公司的這些行為實(shí)質(zhì)上已經(jīng)侵犯了被調(diào)查者的隱私權(quán)，行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照情節(jié)的輕重給予一定的處罰。比如結(jié)合公司所獲取的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行罰款等行政處罰，構(gòu)成犯罪的，對(duì)公司的負(fù)責(zé)人及直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。此中有些為調(diào)查公司提供通話記錄、銀行存款信息等便利的單位，主管部門亦應(yīng)對(duì)這些單位的行為進(jìn)行管理，也有必要進(jìn)行行政處罰;構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，受害人可以提起侵犯隱私權(quán)的民事訴訟。此類調(diào)查公司所取得的證據(jù)，大多因侵犯隱私權(quán)而不被法庭采信。

8、因婚外性行為而懷孕并生育

都已經(jīng)生孩子了，還不能證明存在婚外情嗎?確實(shí)如此。首先孩子與出軌方的血親關(guān)系如果不被承認(rèn)，目前只能通過親子鑒定的方式取得血親關(guān)系的證據(jù)。婚姻法司法解釋三明確了親子鑒定的舉證責(zé)任：夫妻一方向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。當(dāng)事人一方起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立。但即使推定親子關(guān)系成立，并不必然得到出軌行為的結(jié)論，出軌方可能辯稱在某次醉酒等不知情的情形下發(fā)生的性行為導(dǎo)致，而非婚外情。

9、捉奸在床的視頻

本文一開始談到那段網(wǎng)絡(luò)瘋傳的《原配捉奸取證，霸氣外露爆打裸身美艷小三》的視頻，如果在訴訟中，這樣的視頻能否作為男方出軌的證據(jù)呢?

問題的關(guān)鍵在于捉奸在床的“床”在哪里?這一點(diǎn)非常重要。如果是在自己家，對(duì)自己的居所有出入的自由，視頻中男方和第三者在夫妻共同生活的居所內(nèi)，被女方捉奸，并不侵犯他人隱私。但如果是在第三者的居所或者酒店等其他居所，將涉嫌侵犯隱私權(quán)而使證據(jù)難以被采信。如果通過破門而入侵犯他人住宅安寧權(quán)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。因此，該視頻中女主人公的行為所取得視頻材料在訴訟中將很難被采信。

本文單就婚外情證據(jù)在訴訟中的舉證規(guī)則，討論婚外情在司法判決中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。所討論的九種證據(jù)，僅就每種證據(jù)單獨(dú)出現(xiàn)的證明力，如果同時(shí)具有以上幾種證據(jù)，并且不存在合法性瑕疵，對(duì)方又不能提交相反證據(jù)，能夠在訴訟中針對(duì)婚外情組成證據(jù)鏈條，形成證據(jù)優(yōu)勢(shì)，婚外情的認(rèn)定是有可能實(shí)現(xiàn)的。