離婚過錯賠償成立的要件

從我國婚姻法及其司法解釋來看，在我國離婚案件審理中，離婚過錯賠償需要具備實體和程序兩方面要件。

實體方面

第一，配偶一方實施了法定的違法行為。即有配偶一方行使了婚姻法所禁止的破壞雙方婚姻的行為，具體包括4種侵權行為，即重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員。重婚指有配偶的人與他人登記結婚或以夫妻名義同居生活;有配偶者與他人同居指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住;實施家庭暴力，最高法院的司法解釋將“家庭暴力”限定為一種作為的方式，即毆打、捆綁等傷害家庭成員身體和精神的行為。

第二，違法行為導致了損害后果。即有配偶一方和第三者破壞婚姻家庭關系的違法行為給相對一方造成了既成的財產和人身、精神損害事實。

第三，違法行為與損害后果之間存在因果關系。即過錯方的行為與受害方的利益損害有事實間的因果關系。而且由于這種違法行為發生在離婚案件中，所以，此違法行為與夫妻感情破裂間也具有因果關系，是導致婚姻破裂的原因。

第四，實施違法行為的配偶一方必須具有主觀過錯，而配偶另一方沒有過錯。民法上的過錯分為故意和過失兩種，而作為離婚損害賠償責任構成要件的過錯不同于一般侵權責任的過錯要件，其要求實施違法行為的配偶必須出于故意。

程序方面

第一，請求權人必須是受到侵害的配偶一方。其他人可能也受到損害，如男方以欺騙方式與第三方同居，而他們的損失要另案解決。

第二，被請求權人必須是實施違法行為的配偶一方。在離婚案件中，有的當事人在請求賠償時，要求第三者等配偶以外的人共同賠償，這是沒有法律依據的。

第三，行使損害賠償請求權的時間，應該在的同時或者在離婚訴訟后1年內。

第四，離婚過錯賠償的訴訟請求應當在離婚訴訟中。在協議離婚后，當事人另行主張離婚損害賠償，沒有法律依據。而在存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，法院也不予受理。

我國離婚過錯賠償制度存在的問題及完善建議

“有配偶者與他人同居”的規定缺乏操作性

我國離婚過錯賠償制度規定的“有配偶者與他人同居”，在司法實踐中，存在以下3方面的問題：其一，最高法院的司法解釋中規定的“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。而對何謂持續、穩定地共同居住，沒有加以明確。其二，在離婚案件中，配偶一方能夠舉證證明配偶另一方與他人有不正當關系已屬不易，要按照法律規定有效舉證證明其與他人持續、穩定的共同居住，明顯不具操作性，往往由此導致受害的配偶一方不能得到賠償。其三，實踐中，還存在有配偶者與婚外同性同居的行為，即同性戀行為，這也是導致婚姻破裂的重要因素，卻沒有被婚姻法及其司法解釋涵蓋，導致在處理此類案件時于法無據。

筆者認為，從婚姻法的立法精神和婚姻道德來看，我國法律要求“夫妻應當互相忠實”，對婚外性行為持否定態度，且在實踐中，婚外性行為往往是導致夫妻感情破裂的重要因素，夫妻一方婚外性行為對另一方的情感傷害也顯而易見。而我國婚姻法修正案只是針對“包二奶”的社會現實予以規范，要求婚外性行為必須持續、穩定達到同居程度，法律方可規制，才能賦予無過錯方的離婚過錯賠償請求權。這不完全符合我國婚姻法的立法精神和我國婚姻道德。筆者建議，可將“有配偶者與他人同居”的規定改為“婚外性行為”，以此作為離婚過錯賠償的情形之一。這樣，既可以將各種導致婚姻破裂的婚外行為概括其中，且更加方便當事人主張權利和進行舉證，也更加合乎婚姻法立法精神和我國婚姻家庭道德觀念。