根據我國2015年9月1日即將施行的《廣告法》第四十三條規定:任何單位或者個人未經當事人同意或者請求,不得向其住宅、交通工具等發送廣告,也不得以電子信息方式向其發送廣告。以電子信息方式發送廣告的,應當明示發送者的真實身份和聯系方式,并向接收者提供拒絕繼續接收的方式。
上述是關于規范垃圾廣告的規定。理解上述規定需要把握三點:
一、當事人同意或者請求向其發送廣告是前提;
二、未經同意或者獲得當事人請求,不得向其住宅、交通工具,也包括向自然人的其他場所發送廣告;
三、未經同意或者獲得當事人請求,不得以電子信息方式向其發送廣告,且在發送電子信息時應明示發送者的真實身份和聯系方式,并向接收者提供拒絕繼續接收的方式。上述電子信息不僅包括電話、短信、傳真,而且包括通過電子郵件、社交媒體平臺、應用軟件等。
如貴司在電話中所述,貴司作為廣告發布者會在地鐵、繁華場所派發廣告的行為,若未經得當事人同意或者請求向其發送廣告的,會受到該條的法律制約。
然,根據《廣告法》第六十三條規定:違反本法第四十三條規定發送廣告的,由有關部門責令停止違法行為,對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。
該條規定了違反上述第四十三條規定應承擔的行政責任,該條明確約定承擔行政責任的主體為廣告主。本律師認為,這里需要明確厘清廣告主、廣告經營者及廣告發布者這三者之間的關系。
根據《廣告法》第二條第二款規定:本法所稱廣告主,是指為推銷商品或者服務,自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。
第三款規定:本法所稱廣告經營者,是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。
第四款規定:本法所稱廣告發布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。
由上述可知,廣告主即以推銷商品或者服務為目的,無論是自己還是委托他人設計廣告、制作廣告或者發布廣告,無論是法人或者其他自然人或者其他組織,都是本法所稱的廣告主。在此需要注意的是,自行設計、制作,其身份仍然是廣告主,而非廣告經營者;自行發布,其身份仍然是廣告主,而非廣告發布者。
而廣告經營者是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織,其主要是接受委托從事設計、制作、代理服務。
廣告發布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。
因此,本律師認為在違反了《廣告法》第43條規定后,承擔責任的主體為廣告主,貴司作為廣告發布者不需要承擔法律責任。但是需要提示貴司的一點,建議貴司在與廣告主簽訂的合同中明確約定,違反上述法律規定造成的一切損失由廣告主承擔(包括廣告發布者因發布行為造成的損失)。
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