根據建設部《商品房銷售管理辦法》第二十四條第(一)款的規定:房地產開發企業應當按照批準的規劃、設計建設商品房。商品房銷售后,房地產開發企業不得擅自變更規劃、設計。
另據該條第(二)、(三)款的規定,開發商如果要變更規劃、設計,須經規劃部門批準、設計單位同意,并在變更確立之日起10日內書面通知業主,業主在通知到達之日起15日內有權退房。
所以,開發商不可能在入伙之前通過合法程序兌現變房承諾。變房只可能是業主在辦理了入伙手續后,自行違規變房。
■變房行為違反規劃、設計、消防等法律法規
變房行為違反了建設工程規劃許可、建設工程設計文件,曾加了消防、安全隱患,改變了容積率。無論是開發商還是業主,也無論是入伙前還是入伙后,該行為均具有違法性,是不受法律保護的行為。
■變房廣告承諾屬無效條款
根據《民法通則》第五十八條第(五)款的規定:違反法律或者社會公共利益的民事行為無效的規定,變房廣告承諾因違反有關規劃、設計、消防等法律法規,從一開始就沒有法律約束力,屬無效條款,《合同法》對此也有相應的法律規定,但變房廣告承諾并不必然導致整個房地產買賣合同無效,因為其他條款相對獨立成立并可以如期履行。
■不具體、不明確的變房廣告不是要約,不具合同約束力
雖然最高院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第三規定:商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同,亦應當視為合同內容,當事人違反的,應當承擔違約責任。但是,“幾房變幾房”的廣告承諾,變房的具體位置、建筑面積、結構材料、義務履行主體等等均不確定、不明確,很難確定為要約,因此不具有合同約束力,也就是說,該承諾即使認定為開發商是義務履行主體,開發商也無法亦無需履行。
■開發商應承擔締約過失責任
開發商的變房廣告承諾在法律上雖屬于無效,也不屬于要約,違約責任無從談起,因此,業主以此為由要求解除合同即退房是沒有法律依據的,但是,開發商的該行為違反了《合同法》第四十二條的規定,違反了誠實信用的基本原則,在做出廣告行為(包括開放相關樣板房、公開相關口頭統一說辭)時明知變房違法且不能合法實現,仍夸大其詞、誘使業主購買,明顯存在過失,應承擔締約過失責任。但鑒于我國法律法規、司法解釋在締約過失賠償方面規定的缺失,業主的損失如何計算,開發商到底要承擔多大的具體賠償責任,只能由雙方協商或審判機關確定。
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