最近一則消息在微信朋友圈刷屏:微信朋友圈轉發廣告可能被罰100萬。有媒體采訪了國家工商總局的領導張*華,張*華稱:“通過微信公眾號的,要嚴格把關。轉發虛假廣告的,以盈利為目的的,始作俑者當然要罰。”那么看來在朋友圈發虛假廣告罰百萬這事可能是真的,難道我們隨便在朋友圈里發一個不實的廣告就要罰百萬嗎?如果確實如此,那么玩起微信來可是膽戰心驚了,隨時有破產的危險,顯然是不可能的。究竟是怎么回事呢?這就要對新修改的《廣告法》正確理解了。
1、自然人被劃入廣告發布者的范圍。
這部“史上最嚴”《廣告法》對舊法進行了若干處修改,其中非常重要的一點就是把自然人劃入了廣告發布者的范圍。根據舊法的規定,廣告發布者是“法人和其他組織”,跟自然人無關,所以對自然人發布的一些推薦商品的消息不能劃入“廣告”的范圍。
我們知道,在微信火之前,微博曾經大火,也有人在微博上發布一些推薦商品的信息,也許大家知道這是廣告,但是沒有任何人曾經意識到發布這樣的消息有可能會收到處罰(如果是虛假的話),因為當時的《廣告法》并沒有把自然人作為廣告發布者。而根據《廣告法》的規定,只有廣告經營者或者廣告發布者才承擔虛假廣告的責任。舊法之所以沒有把個人劃歸廣告發布者的范圍,是因為在傳統媒體的世界,個人是不可能有那么強大的消息傳播能力的,一切都要通過中間商(電*臺、廣播、報紙、雜志)才能傳播。不過,這種社交媒體的出現改變很多社會關系。早在微博時代,網絡大V擁有幾百萬、上千萬的粉絲。“粉絲一千以上是專欄,一萬以上是整個封面,十萬以上是地方衛視,百萬以上是CCTV”,一個網絡大V的對于消息傳播的擴展面和速度不亞于傳統媒體。聽說,在微博時代就有網絡大V明碼標價一條廣告多少錢。
當我們從微博時代進入微信時代之后,我們發現雖然微信朋友圈有一定的封閉性,但是這個封閉性同時也帶來了信任感的增強,再加上有一些功能是可以突破封閉性的,比如微信公共號,使得虛假廣告的危害性更大。有一些微信公共號一篇文章會被轉發無數次,點擊幾萬、幾十萬次,其傳播速度和廣度不低于傳統媒體。如果這些公共號夾帶一些虛假廣告進來的話,其危害程度也不低于普通媒體虛假廣告的危害程度。
當消息的傳播形式發生改變的時候,法律必須做出回應。這次《廣告法》的修改把廣告的發布者擴展到了自然人,就是根據社會的發展做出的積極回應。
2、罰款數額究竟會有多大?
根據我國《廣告法》第五十五條規定:“廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布的,由工商行政管理部門沒收廣告費用,并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處二十萬以上一百萬以下的罰款“。如前所述,自然人也屬于廣告發布者,在社交媒體發廣告也屬于《廣告法》管理的范圍,那么,自然人也有可能被罰一百萬的罰款了。那么,可否理解:在朋友圈里發了一個自己也不知道的虛假廣告,就有可能被罰款一百萬呢?這個理解就有偏差了。
《廣告法》規定的罰款也屬于行政處罰,也應該符合《行政處罰法》的規定。根據我國《行政處罰法》的規定:”行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。“也就是說,罰款數額的多少要與違法行為的情節和社會危害程度一致的:
首先,不知道或者不應知道屬于虛假廣告而發布或者轉發的,不應該承擔責任,即在追究責任的時候要考慮到行為人的主觀狀態。也許有人有這樣的疑問:我怎么知道你怎么想的,你究竟知不知道只有你自己知道。其實,當法律把主觀心理狀態作為認定違法行為的要件的時候,就需要尋找證據來證明這個心理狀態了。如果無法證明,則不能做出行政處罰行為。
其次,要考慮行為的危害程度。微信朋友圈畢竟是一個封閉的圈子,如果好友就那么幾百來人,發個虛假廣告點贊的也就兩三個,很難說明會有什么社會危害性,應該屬于情節顯著輕微,不宜作為違法行為處理。微信朋友圈里主要應該納入執法審查的一是通過騰-訊發布的廣告,二是公共微信號。現在已經有企業與騰-訊合作發布廣告,發布之后大家不但都可以看到,還能評論。這種廣告應該被納入執法審查的范圍。另外,一些公共微信號影響力很大,粉絲很多,文章傳播的速度很快,范圍很廣,突破了微信朋友圈封閉性的特點,這類廣告應該被納入執法的范圍。
再次,有收費的情況下才有處罰。根據《廣告法》的規定,罰款是根據廣告費的數額來計算的,即使所稱的”廣告費無法計算或者偏低“的意思也是有廣告費,只是難以計算或者偏低,而非沒有廣告費。從嚴格執法的角度來看,對于只發布了虛假廣告,但是沒有收取廣告費的,只能要求其停止違法行為了,而無法罰款。
可見,雖然朋友圈里發布虛假廣告可能會被罰款百萬,但是只有在明知或者應知是虛假廣告、社會危害性非常大并收取了廣告費的時候才有可能。從目前的情況來看,這種情況應該不會大批出現。朋友們也不必擔心轉發錯一個消息就可能被罰款百萬,只要主觀上不是故意的,一般也不會涉及違法的問題。既然工商行政管理總局已經做出了正面回應,那么我們就期待朋友圈虛假廣告被處罰“第一案”的出現吧。
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