清算是一種法律程序，社團注銷時，必須進行財產(chǎn)清算。近日，**公司行使取回權(quán)，從處于破產(chǎn)程序的**航空管理人手中取回了飛機。此舉受到債權(quán)人中國航-油的質(zhì)疑并提出異議，但未得到法院支持。《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定："人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。"取回權(quán)是破產(chǎn)法中一項特殊的基礎(chǔ)權(quán)利。行使取回權(quán)通常都能拿到足額的財產(chǎn)，但是通過破產(chǎn)清償程序，其清償率只有10%至20%。記者在上周舉行的第二屆中國破產(chǎn)法論壇中獲悉，取回權(quán)的爭奪在證券(zhengquan)公司的破產(chǎn)案件中尤為激烈。據(jù)上海高院相關(guān)課題組介紹，幾乎每一起證券(zhengquan)公司破產(chǎn)案件都會有眾多取回權(quán)的申請或訴訟，雖然法律上基本明確了客戶交易結(jié)算資金和證券資產(chǎn)的取回權(quán)，但在司法實踐中卻并非都能得到支持。客戶交易結(jié)算資金和證券資產(chǎn)是否被挪用或混同，是能否行使取回權(quán)的關(guān)鍵。被挪用的客戶交易結(jié)算資金不能取回2004年3月15日起至10月14日，河北省勞動和社會保障廳下屬機構(gòu)農(nóng)村社會養(yǎng)老保險事業(yè)管理處(以下簡稱**社保)與**證券有限責(zé)任公司(以下簡稱**證券)簽訂了6份委托協(xié)議及補充協(xié)議，約定由**社保投入資金委托**證券購買國債，**證券到期支付本金和固定收益。**社保先后向**證券下屬**莊自強路營業(yè)部投入6筆資金共計4000萬元。2005年4月29日，**證券因違規(guī)經(jīng)營被行政托管。托管之日，**莊自強路營業(yè)部內(nèi)貨幣資金僅為510余萬元。截至2005年6月29日，6份協(xié)議中的兩份協(xié)議已到期，涉及金額1300萬元。據(jù)**社保在**證券開立的20004688資金賬戶明細表反映，賬戶內(nèi)當(dāng)日余額為13090146.84元。2007年5月31日，**證券被上海二中院宣告破產(chǎn)，并指定了破產(chǎn)管理人。2007年6月，**社保查詢時卻獲知該賬戶余額為0。于是向**證券的破產(chǎn)管理人主張取回國債和資金。但此次協(xié)商無果。于是，河北省勞動和社會保障廳將**證券告上法庭，要求確認對20004688資金賬戶內(nèi)資金13090146.84元享有所有權(quán)和取回權(quán)，并由**證券的破產(chǎn)管理人返還上述資金。上海市第二中級人民法院符-望法官對《法制日報周末》記者講解道：根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條，"人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回"；根據(jù)《證券法》第一百三十九條，"證券公司不得將客戶的交易結(jié)算資金和證券歸入其自有財產(chǎn)。禁止任何單位或者個人以任何形式挪用客戶的交易結(jié)算資金和證券。證券公司破產(chǎn)或者清算時，客戶的交易結(jié)算資金和證券不屬于其破產(chǎn)財產(chǎn)或者清算財產(chǎn)"，這表明，根據(jù)我國現(xiàn)行的法律體系，實際上是確認了客戶對客戶交易結(jié)算資金的所有權(quán)，因此，在證券公司破產(chǎn)時，客戶交易結(jié)算資金不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。在未被挪用的情況下，客戶對交易結(jié)算資金享有取回權(quán)。不幸的是，**證券卻動了**社保的奶酪，挪用了其客戶交易結(jié)算資金。2005年5月24日，因**證券在經(jīng)營過程中存在挪用客戶交易結(jié)算資金和挪用客戶債券的違法行為，證監(jiān)會于決定取消其證券業(yè)務(wù)許可、責(zé)令關(guān)閉，同時證監(jiān)會決定委托**證券公司托管**證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)、委托北京金誠同達律師事務(wù)所成立清算組對**證券進行行政清算。2007年2月25日，經(jīng)證監(jiān)會批準，**證券依法申請破產(chǎn)。5月30日，上海市二中院正式受理**證券破產(chǎn)還債案。上海二中院經(jīng)審理后認為：系爭20004688資金賬戶并非獨立存放的結(jié)算賬戶，該賬戶內(nèi)資金作為特殊種類物與證券公司其他客戶資金無法明顯區(qū)分，處于混同使用狀態(tài)，故不具備確認所有權(quán)及行使取回權(quán)所需的被告對該賬戶內(nèi)資金占有并能夠獨立識別和處理的前提。兩筆委托協(xié)議雖已到期，但從營業(yè)部當(dāng)日資金余額看，實際上所涉資金已被被告挪用而未按約兌付，資金賬戶明細表上的資金余額僅為賬面虛增資金，沒有真實資金轉(zhuǎn)入。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，不能認定為客戶證券交易結(jié)算資金。上海二中院判決駁回原告的訴訟請求。審理該案的上海二中院民三庭庭長**仁毅分析道："在交易結(jié)算資金被挪用的情況下，如果能加以識別，或有明確的代位物，則所有權(quán)人可依據(jù)物上請求權(quán)以及民法上代位物的理論主張取回權(quán)。但這種情況比較少見；大部分的情況是證券公司利用客戶交易結(jié)算資金從事自營業(yè)務(wù)，并將自有資金與該賬戶內(nèi)的資金混同，致使客戶交易結(jié)算資金與證券公司本應(yīng)用于承擔(dān)自身債務(wù)的資金無法區(qū)別。在這種情況下，所有權(quán)人不能主張取回權(quán)。"河北省勞動和社會保障廳不服判決，提起上訴。上海高院二審判決駁回上訴，維持原判。"板子為何打在我們身上?"河北省勞動和社會保障廳深感委屈，"我們的資金被挪用不是我們的責(zé)任，我們是受害者。"上海二中院副院長阮*良在接受《法制日報周末》采訪時對此作了回應(yīng)：即使所有權(quán)人不能主張取回權(quán)，但可以確認對證券公司的侵權(quán)之債或者違約之債，在破產(chǎn)程序中與其他債權(quán)人一起依法受償。也就是說，原告與被告之間的這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，可通過被告的破產(chǎn)程序解決。