監(jiān)事并非勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，與公司之間的關(guān)系并非勞動(dòng)關(guān)系。監(jiān)事的報(bào)酬應(yīng)由股東會(huì)決定，監(jiān)事的權(quán)利義務(wù)由公司法規(guī)范。按照公司法規(guī)定，監(jiān)事不得兼任公司高管，但不妨礙監(jiān)事兼任公司非高管職務(wù)，其兼任非高管職務(wù)的報(bào)酬屬于勞動(dòng)報(bào)酬，受勞動(dòng)法規(guī)范。原公司高管轉(zhuǎn)任監(jiān)事后，不再擔(dān)任高管職務(wù)，但未與公司解除勞動(dòng)關(guān)系且對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬未另行約定的，其勞動(dòng)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)不能沿用原擔(dān)任高管期間的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，而因結(jié)合其實(shí)際從事的工作內(nèi)容，參考同類職工報(bào)酬或者當(dāng)?shù)芈毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)，公平合理地予以確定。

【案情】

上訴人(原審被告):施某

被上訴人(原審原告):上-海富呈企業(yè)管理咨詢有限公司

2008年4月3日，上-海富呈企業(yè)管理咨詢有限公司(以下簡(jiǎn)稱**公司)與施某簽訂勞動(dòng)合同，期限自2008年4月3日至2011年4月2日，試用期6個(gè)月，約定施某任副總裁，月工資人民幣(以下幣種均為人民幣)4,000元，每月15日發(fā)放上月工資。2008年4月至2008年9月，**公司按月支付施某如下工資：基本工資4,000元、崗位津貼4,500元、學(xué)歷補(bǔ)貼600元、工齡補(bǔ)貼150元、交通補(bǔ)貼200元、其他補(bǔ)貼17,216.67元，月合計(jì)勞動(dòng)報(bào)酬26,666.67元。若上班，每日加付飯貼8元。2008年8月29日，施某被選舉為監(jiān)事，即辭去副總裁一職。2008年10月起，**公司停發(fā)施某工資。2008年10月15日，**公司法定代表人出差在外，施某取走**公司公章、財(cái)務(wù)章、法人章及營業(yè)執(zhí)照等，后罷免了**公司首席執(zhí)行官及其董事職務(wù)。同月21日，**公司召開董事會(huì)免去施某副總經(jīng)理(副總裁)職務(wù)。2008年11月5日，施某給自己發(fā)放半年獎(jiǎng)金240,000.03元，同月15日，自行領(lǐng)取10月份工資38,503.44元。2008年11月17日，**公司召開股東會(huì)議，作出解散公司的決定，但施某未參加該次會(huì)議。2008年12月起，**公司關(guān)門停業(yè)。同月5日，**公司與部分員工解除勞動(dòng)合同，辦理退工手續(xù)。同月25日，**公司書面通知另一部分員工解除勞動(dòng)合同。當(dāng)日，**公司也開具了施某的退工證明，但未送達(dá)施某。

2009年3月9日，施某向上-海市楊浦區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求**公司支付2008年11月至12月工資226,764.70元及25%補(bǔ)償金56,691.18元;支付2009年1月工資113,382.35元;發(fā)放2008年度雙薪33,962.51元;支付代通金113,208.35元;支付解除勞動(dòng)合同賠償金17,352元及100%賠償金17,352元;支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金339,625.05元。該會(huì)于2009年6月16日裁決：**公司支付施某2008年11月至12月工資53,333.34元、2009年1月工資960元，未支持施某其余請(qǐng)求。

**公司不服，遂訴至上-海市楊浦區(qū)人民法院，要求確認(rèn)無須向施某發(fā)放2008年11月至2009年1月工資、2008年度雙薪、代通金、解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金、競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金等。

**公司認(rèn)為，自施某2008年8月29日起辭去副總裁職務(wù)起，雙方之間的勞動(dòng)合同即終止，雙方不再具有勞動(dòng)關(guān)系。**公司的監(jiān)事沒有酬勞，故停發(fā)施某工資。2008年11月1日勞動(dòng)合同系施某強(qiáng)行要求**公司人事經(jīng)理與其簽訂的，**公司不認(rèn)可該合同。

施某辯稱，其與**公司2008年11月1日簽訂的勞動(dòng)合同約定其任**公司監(jiān)事。2009年1月31日**公司拒絕其上班，但未及時(shí)發(fā)出辭退通知，屬于違法解除勞動(dòng)合同。施某認(rèn)可仲裁裁決，要求**公司按照該裁決執(zhí)行。

一審審理中，2009年7月17日，**公司將退工證明送達(dá)施某。

另仲裁審理中，**公司人事經(jīng)理吳某到庭陳述，**公司法定代表人或其他負(fù)責(zé)人并未委托其與施某簽訂勞動(dòng)合同，不認(rèn)可2008年11月1日簽訂的勞動(dòng)合同。

【審理】

上-海市楊浦區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：**公司在2008年12月25日開具施某的退工單并未送達(dá)施某，施某稱**公司于2009年1月31日正式拒絕其上班，故**公司應(yīng)支付其工資至2009年1月。2008年11月1日之勞動(dòng)合同不符合形式要件，應(yīng)屬無效。因崗位變更是勞動(dòng)合同履行過程中的重大變化，故2008年4月3日之勞動(dòng)合同因施某被選舉為監(jiān)事后辭去副總裁之職，自然無法再參照履行。**公司與施某此后未再對(duì)施某工資等事項(xiàng)進(jìn)行約定，故對(duì)于施某2008年11月及12月工資由法院參照本市職工平均工資酌定。**公司并非故意拖欠施某工資，故施某要求**公司支付25%補(bǔ)償金，法院不予支持。施某對(duì)仲裁委員會(huì)裁決的2009年1月工資無異議，故法院對(duì)仲裁委員會(huì)裁決的2009年1月工資進(jìn)行確認(rèn)。仲裁委員會(huì)對(duì)施某在仲裁時(shí)其余請(qǐng)求未予支持，施某亦無異議，法院一并確認(rèn)。施某要求**公司支付解除勞動(dòng)合同賠償金的100%賠償金，屬于勞動(dòng)監(jiān)察執(zhí)法范疇，非法院處理范圍。綜上，依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第五十條之規(guī)定，判決上-海富呈企業(yè)管理咨詢有限公司應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)支付施某2008年11月至12月工資6,583.70元、2009年1月工資960元，施某要求上-海富呈企業(yè)管理咨詢有限公司發(fā)放2008年度雙薪33,962.51元、代通金113,208.35元、解除勞動(dòng)合同賠償金17,352元、競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金339,625.05元、2008年11月至12月欠付工資25%的補(bǔ)償金56,691.18元之訴訟請(qǐng)求，不予支持。案件受理費(fèi)10元，由上-海富呈企業(yè)管理咨詢有限公司、施某各半負(fù)擔(dān)。

一審判決后，施某不服，向上-海市第二中級(jí)人民法院提起上訴。

施某上訴稱：1、其被選舉為公司監(jiān)事后，并未辭去副總裁的職務(wù)，并仍繼續(xù)從事副總裁的工作，**公司應(yīng)按其副總裁的職務(wù)支付其相應(yīng)期間的工資。2、2008年10月14日，**公司與施某簽訂補(bǔ)充合同，將施某的工作崗位調(diào)整為監(jiān)事，其他仍以2008年4月3日的合同約定為準(zhǔn)。2008年11月1日公司方與施某及其他16名員工簽訂了新的勞動(dòng)合同，該份勞動(dòng)合同合法有效。3、原審判決認(rèn)為2008年11月至2009年1月期間施某與**公司存在勞動(dòng)關(guān)系，但工資標(biāo)準(zhǔn)按照上-海市職工平均工資酌定，于法無據(jù)。該期間施某的工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照雙方約定來確定。即使不按2008年11月的那份合同的約定來確定，亦應(yīng)按每月26,666.67元的標(biāo)準(zhǔn)確定。綜上，請(qǐng)求撤銷原判，依法改判**公司按照2008年11月1日勞動(dòng)合同中約定的每月45,283.34元的薪資標(biāo)準(zhǔn)支付其2008年11月至2009年1月期間的工資。

**公司辯稱：1、施某在2008年8月29日**公司股東會(huì)議被選舉為監(jiān)事時(shí)，已經(jīng)口頭表示辭去副總裁的職務(wù)，此后施某未再以副總裁的身份向**公司提供勞動(dòng)，雙方于2008年4月3日簽訂的勞動(dòng)合同事實(shí)上已終止。2、2008年11月1日的勞動(dòng)合同系施某利用其所控制的**公司公章自行簽訂的，該勞動(dòng)合同無效。3、**公司除上-海分公司外還有其他分公司，由于發(fā)生了股東爭(zhēng)議，于2008年11月決議解散，2008年12月關(guān)門停業(yè)，各分公司均陸續(xù)停業(yè)了。施某要求**公司支付其2008年11月之后的工資無事實(shí)和法律依據(jù)，**公司無須向其支付2008年11月之后的工資。即使**公司在施某退工手續(xù)上存在瑕疵，需向其支付2008年11月和12月的工資，也應(yīng)按照上-海市職工最低工資標(biāo)準(zhǔn)960元/月進(jìn)行支付。4、施某在擔(dān)任**公司監(jiān)事后，與**公司其他股東爆發(fā)了激烈的股東糾紛，在2008年10月非法控制**公司，損害**公司及其他股東利益。綜上，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判或依法改判**公司按照960元/月支付施某2008年11月和2008年12月的工資。

上-海二中院經(jīng)審理后認(rèn)為：一、無法認(rèn)定2008年11月1日的勞動(dòng)合同系**公司的真實(shí)意思表示。此外，根據(jù)公司法規(guī)定，監(jiān)事的報(bào)酬應(yīng)由股東會(huì)決定，施某以該份合同為由主張每月工資45,283.34元無依據(jù)。二、雖然施某與**公司于2008年4月3日簽訂了其擔(dān)任副總裁職務(wù)的勞動(dòng)合同，但施某已于2008年8月29日被選舉為監(jiān)事的同時(shí)辭去了副總裁一職，施某亦無證據(jù)證明此后其繼續(xù)在**公司從事副總裁的工作。故施某要求**公司按2008年4月3日勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)支付其2008年11月至12月期間的工資亦無依據(jù)。三、施某辭去副總裁一職后至雙方勞動(dòng)關(guān)系解除期間，鑒于**公司對(duì)于雙方勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)狀況未做明確，確有不妥。原審法院根據(jù)雙方在勞動(dòng)合同履行中的不同地位及責(zé)任，根據(jù)公平合理的原則判令**公司按本市職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)支付施某2008年11月、12月工資并無不妥。因2009年1月**公司已明確與施某不再存在勞動(dòng)關(guān)系，而施某亦無證據(jù)證實(shí)其仍在履行原勞動(dòng)合同約定的義務(wù)，故施某主張**公司支付其4萬余元的月工資缺乏依據(jù)。仲裁及原審法院判令**公司支付施某2009年1月工資960元，現(xiàn)**公司表示同意，與法不悖。施某在原審期間對(duì)仲裁委員會(huì)裁決的**公司支付其2009年1月工資960元亦沒有異議，現(xiàn)其要求**公司按照45,283.34元支付該月工資，不應(yīng)予以支持。綜上，上-海二中院依法駁回上訴，維持原判。

【評(píng)析】

本案系施某在身份轉(zhuǎn)換過程中與公司發(fā)生爭(zhēng)議而導(dǎo)致的報(bào)酬糾紛，其中穿插了勞動(dòng)合同真實(shí)性的爭(zhēng)議、勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)是否履行、勞動(dòng)關(guān)系終止時(shí)間的認(rèn)定等爭(zhēng)議。而施某在整個(gè)事件中所具有的雙重身份也使本案的法律適用成為了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。施某原系**公司的副總裁，在擔(dān)任了公司的監(jiān)事之后口頭辭去了副總裁一職，而公司在較長一段時(shí)間內(nèi)又未明確雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系是否存續(xù)。而此后，雙方爭(zhēng)議的是施某作為**公司的監(jiān)事，是否仍然有權(quán)基于原勞動(dòng)合同關(guān)系主張勞動(dòng)報(bào)酬，其請(qǐng)求的依據(jù)何在。

對(duì)此問題，筆者首先認(rèn)為，監(jiān)事與公司之間的關(guān)系與職工與公司之間的關(guān)系是兩種完全不同性質(zhì)的法律關(guān)系。

一、監(jiān)事并非勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，與公司之間的關(guān)系并非勞動(dòng)關(guān)系

勞動(dòng)關(guān)系，是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等相關(guān)法律調(diào)整。勞動(dòng)關(guān)系的建立須勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致，勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)合同期限原則上亦應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商確定。勞動(dòng)者作為用人單位的成員，必須按照用人單位的要求提供勞動(dòng)，遵守單位內(nèi)部的勞動(dòng)規(guī)則，接受用人單位的管理監(jiān)督。人身隸屬性是勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)屬性。用人單位則按照勞動(dòng)者的勞動(dòng)數(shù)量或質(zhì)量給付其報(bào)酬，同時(shí)，必須提供工作條件和必要的勞動(dòng)保護(hù)。此外，在勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的履行過程中，有關(guān)勞動(dòng)基準(zhǔn)的一些問題由國家法律進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)。

而監(jiān)事作為一種公司治理結(jié)構(gòu)，其權(quán)利義務(wù)系是由公司法來進(jìn)行規(guī)范的。在我國，公司組織機(jī)構(gòu)主要由股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)(股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司中設(shè)監(jiān)事)組成，這三種機(jī)構(gòu)分別是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)。監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事是公司內(nèi)部監(jiān)督的主要形式，是公司必備的組織機(jī)構(gòu)，其最主要的功能就是保障公司和股東的利益。監(jiān)事依照公司法的規(guī)定設(shè)立并行使職權(quán)，主要職權(quán)是檢查公司財(cái)務(wù)，對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違反法律法規(guī)以及公司章程或股東決議的董事、高級(jí)管理人員提出罷免的建議等，以平衡公司內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)。監(jiān)事的任期每屆為三年，監(jiān)事的產(chǎn)生一般由股東會(huì)選任。對(duì)于監(jiān)事會(huì)中的職工代表，我國公司法規(guī)定由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。其他國家亦規(guī)定監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工民主選任或者由公司工會(huì)組織選任，在特定情形下，法院也可任命監(jiān)事會(huì)成員。例如，德國《股份公司法》第104條規(guī)定，如監(jiān)事會(huì)不擁有作出決議所必須的成員數(shù)，那么法院可根據(jù)監(jiān)事會(huì)、一名監(jiān)事會(huì)成員或者一名股東的申請(qǐng)，任命監(jiān)事，補(bǔ)足這一數(shù)目。此外，關(guān)于監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)，根據(jù)我國公司法規(guī)定，應(yīng)由股東會(huì)決定。監(jiān)事并不受公司的管理監(jiān)督，雙方不具有人身隸屬性。因此，從監(jiān)事的產(chǎn)生、職責(zé)及其權(quán)利義務(wù)來看，監(jiān)事與公司之間的關(guān)系和職工與企業(yè)之間的關(guān)系顯然是兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由不同的法律加以調(diào)整。

在本案中，施某主張**公司應(yīng)當(dāng)以2008年11月1日簽訂的勞動(dòng)合同中的約定支付其作為監(jiān)事的每月工資45,283.34元。對(duì)此問題，筆者認(rèn)為，首先，從該合同的簽訂過程來看，系在施某控制**公司的公章、法人章及營業(yè)執(zhí)照期間簽訂的。該合同并無**公司法定代表人的簽名，合同落款中作為**公司授權(quán)代表簽名的吳某亦未得到**公司的法定代表人或其他負(fù)責(zé)人的授權(quán)。故無法認(rèn)定該合同系**公司的真實(shí)意思表示。此外，根據(jù)我國公司法的規(guī)定，監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)由股東會(huì)決定。以私下約定的方式確定監(jiān)事報(bào)酬也違反法律規(guī)定，亦是無效的。綜上所述，施某基于勞動(dòng)關(guān)系，以2008年11月1日的合同約定為依據(jù)主張**公司支付其每月工資45,283.34元是不能成立的。

二、原公司高管轉(zhuǎn)任監(jiān)事后勞動(dòng)關(guān)系的存續(xù)問題

本案中，施某與**公司于2008年4月3日簽訂了其擔(dān)任副總裁職務(wù)的勞動(dòng)合同，雙方之間建立了勞動(dòng)關(guān)系。2008年8月29日施某被選舉為監(jiān)事，其同時(shí)辭去了副總裁一職，這就涉及到施某的崗位變更之后，與**公司之間的勞動(dòng)關(guān)系是否存續(xù)的問題。

我國勞動(dòng)合同法對(duì)于勞動(dòng)者與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系的解除條件進(jìn)行了具體規(guī)定，亦賦予了勞動(dòng)者單方面解除勞動(dòng)合同的權(quán)利。勞動(dòng)者單方面解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)遵守解除預(yù)告期，即提前三十日通知用人單位，試用期內(nèi)提前三日通知，同時(shí)通知應(yīng)當(dāng)采取書面形式。本案中，施某本人已于2008年8月29日被選舉為監(jiān)事后即口頭辭去副總裁一職，是否意味著其提出了勞動(dòng)關(guān)系的解除，對(duì)此問題確有不同觀點(diǎn)。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司監(jiān)事不得兼任公司董事、經(jīng)理等高管工作，但是法律并未禁止監(jiān)事從事公司內(nèi)的一般工作，也即法律并不禁止具有監(jiān)事與職工雙重身份的情形。施某辭去副總裁一職，從邏輯上并不能推導(dǎo)出其已放棄了公司職工身份這一事實(shí)。而在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位屬于管理者，當(dāng)無證據(jù)證明勞動(dòng)者已提出解除勞動(dòng)關(guān)系的情況下，用人單位應(yīng)對(duì)雙方勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的存續(xù)與否進(jìn)行明確。本案中，**公司在施某口頭辭去副總裁職務(wù)、崗位發(fā)生變更后，未及時(shí)對(duì)于雙方之間勞動(dòng)關(guān)系的解除與否進(jìn)行明確，致使雙方勞動(dòng)關(guān)系狀況不明，確有不當(dāng)之處，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。

**公司自2008年12月起關(guān)門停業(yè)，于2008年12月25日開具了施某的退工單并為其辦理了退工手續(xù)。至此，雙方勞動(dòng)關(guān)系明確解除。雖然**公司直至2009年7月17日才將退工證明送達(dá)施某，但退工證明等手續(xù)的延遲送達(dá)只是對(duì)于勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁的時(shí)效起算以及重新就業(yè)產(chǎn)生影響，并不影響雙方勞動(dòng)關(guān)系已解除的事實(shí)，故2008年12月25日后，**公司亦再無義務(wù)支付施某工資。但在仲裁及一審期間，施某與**公司均同意由**公司支付施某2009年1月工資960元，系雙方當(dāng)事人對(duì)自身權(quán)利的處分，與法不悖，法院因此予以照準(zhǔn)。

三、公平合理原則在本案中的運(yùn)用

關(guān)于2008年11月至12月期間施某的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)否由**公司支付及其數(shù)額如何確定的問題，如前所述，2008年11月1日的合同不能夠作為確定施某勞動(dòng)報(bào)酬的依據(jù)。那么**公司是否應(yīng)當(dāng)按照副總裁的職務(wù)標(biāo)準(zhǔn)支付施某2008年11月至12月期間的工資?首先，權(quán)利與義務(wù)是對(duì)等的。施某于2008年8月29日被選舉為監(jiān)事時(shí)即辭去副總裁的職務(wù)，施某雖否認(rèn)該節(jié)事實(shí)，但是該節(jié)事實(shí)有施某在其與**公司股東會(huì)決議撤銷糾紛一案中的陳述為證，且與**公司每月15日發(fā)放施某上月工資而自2008年10月起停發(fā)施某工資相吻合，亦符合我國公司法中董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事的禁止性規(guī)定。此后，直至雙方勞動(dòng)關(guān)系解除，施某并無證據(jù)證明其仍在履行原勞動(dòng)合同約定的義務(wù)，繼續(xù)在**公司從事副總裁的工作。因此，施某與**公司之間2008年4月3日的勞動(dòng)合同亦無法再參照適用，施某要求**公司按照該份勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)支付其2008年11月至12月期間的工資亦無依據(jù)。

由于上述期間雙方勞動(dòng)關(guān)系仍然存續(xù)，雙方對(duì)于施某的勞動(dòng)報(bào)酬又未再有約定，而兩份形式上的勞動(dòng)合同亦均無法參照適用。此時(shí)，2008年11月至12月期間施某的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)否支付及數(shù)額的確定，需要由法官衡量本案當(dāng)事人雙方各自的責(zé)任并根據(jù)公平合理的原則進(jìn)行裁量。一審法院根據(jù)前述理由，判令**公司按本市職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)支付施某2008年11月至12月工資尚屬合理。