監(jiān)事并非勞動法意義上的勞動者，與公司之間的關(guān)系并非勞動關(guān)系。監(jiān)事的報酬應(yīng)由股東會決定，監(jiān)事的權(quán)利義務(wù)由公司法規(guī)范。按照公司法規(guī)定，監(jiān)事不得兼任公司高管，但不妨礙監(jiān)事兼任公司非高管職務(wù)，其兼任非高管職務(wù)的報酬屬于勞動報酬，受勞動法規(guī)范。原公司高管轉(zhuǎn)任監(jiān)事后，不再擔(dān)任高管職務(wù)，但未與公司解除勞動關(guān)系且對勞動報酬未另行約定的，其勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)不能沿用原擔(dān)任高管期間的報酬標(biāo)準(zhǔn)，而因結(jié)合其實(shí)際從事的工作內(nèi)容，參考同類職工報酬或者當(dāng)?shù)芈毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)，公平合理地予以確定。

【案情】

上訴人(原審被告):施某

被上訴人(原審原告):上-海富呈企業(yè)管理咨詢有限公司

2008年4月3日，上-海富呈企業(yè)管理咨詢有限公司(以下簡稱**公司)與施某簽訂勞動合同，期限自2008年4月3日至2011年4月2日，試用期6個月，約定施某任副總裁，月工資人民幣(以下幣種均為人民幣)4,000元，每月15日發(fā)放上月工資。2008年4月至2008年9月，**公司按月支付施某如下工資：基本工資4,000元、崗位津貼4,500元、學(xué)歷補(bǔ)貼600元、工齡補(bǔ)貼150元、交通補(bǔ)貼200元、其他補(bǔ)貼17,216.67元，月合計勞動報酬26,666.67元。若上班，每日加付飯貼8元。2008年8月29日，施某被選舉為監(jiān)事，即辭去副總裁一職。2008年10月起，**公司停發(fā)施某工資。2008年10月15日，**公司法定代表人出差在外，施某取走**公司公章、財務(wù)章、法人章及營業(yè)執(zhí)照等，后罷免了**公司首席執(zhí)行官及其董事職務(wù)。同月21日，**公司召開董事會免去施某副總經(jīng)理(副總裁)職務(wù)。2008年11月5日，施某給自己發(fā)放半年獎金240,000.03元，同月15日，自行領(lǐng)取10月份工資38,503.44元。2008年11月17日，**公司召開股東會議，作出解散公司的決定，但施某未參加該次會議。2008年12月起，**公司關(guān)門停業(yè)。同月5日，**公司與部分員工解除勞動合同，辦理退工手續(xù)。同月25日，**公司書面通知另一部分員工解除勞動合同。當(dāng)日，**公司也開具了施某的退工證明，但未送達(dá)施某。

2009年3月9日，施某向上-海市楊浦區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求**公司支付2008年11月至12月工資226,764.70元及25%補(bǔ)償金56,691.18元;支付2009年1月工資113,382.35元;發(fā)放2008年度雙薪33,962.51元;支付代通金113,208.35元;支付解除勞動合同賠償金17,352元及100%賠償金17,352元;支付競業(yè)限制補(bǔ)償金339,625.05元。該會于2009年6月16日裁決：**公司支付施某2008年11月至12月工資53,333.34元、2009年1月工資960元，未支持施某其余請求。

**公司不服，遂訴至上-海市楊浦區(qū)人民法院，要求確認(rèn)無須向施某發(fā)放2008年11月至2009年1月工資、2008年度雙薪、代通金、解除勞動合同經(jīng)濟(jì)賠償金、競業(yè)限制補(bǔ)償金等。

**公司認(rèn)為，自施某2008年8月29日起辭去副總裁職務(wù)起，雙方之間的勞動合同即終止，雙方不再具有勞動關(guān)系。**公司的監(jiān)事沒有酬勞，故停發(fā)施某工資。2008年11月1日勞動合同系施某強(qiáng)行要求**公司人事經(jīng)理與其簽訂的，**公司不認(rèn)可該合同。

施某辯稱，其與**公司2008年11月1日簽訂的勞動合同約定其任**公司監(jiān)事。2009年1月31日**公司拒絕其上班，但未及時發(fā)出辭退通知，屬于違法解除勞動合同。施某認(rèn)可仲裁裁決，要求**公司按照該裁決執(zhí)行。

一審審理中，2009年7月17日，**公司將退工證明送達(dá)施某。

另仲裁審理中，**公司人事經(jīng)理吳某到庭陳述，**公司法定代表人或其他負(fù)責(zé)人并未委托其與施某簽訂勞動合同，不認(rèn)可2008年11月1日簽訂的勞動合同。

【審理】

上-海市楊浦區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：**公司在2008年12月25日開具施某的退工單并未送達(dá)施某，施某稱**公司于2009年1月31日正式拒絕其上班，故**公司應(yīng)支付其工資至2009年1月。2008年11月1日之勞動合同不符合形式要件，應(yīng)屬無效。因崗位變更是勞動合同履行過程中的重大變化，故2008年4月3日之勞動合同因施某被選舉為監(jiān)事后辭去副總裁之職，自然無法再參照履行。**公司與施某此后未再對施某工資等事項進(jìn)行約定，故對于施某2008年11月及12月工資由法院參照本市職工平均工資酌定。**公司并非故意拖欠施某工資，故施某要求**公司支付25%補(bǔ)償金，法院不予支持。施某對仲裁委員會裁決的2009年1月工資無異議，故法院對仲裁委員會裁決的2009年1月工資進(jìn)行確認(rèn)。仲裁委員會對施某在仲裁時其余請求未予支持，施某亦無異議，法院一并確認(rèn)。施某要求**公司支付解除勞動合同賠償金的100%賠償金，屬于勞動監(jiān)察執(zhí)法范疇，非法院處理范圍。綜上，依照《中華人民共和國勞動法》第五十條之規(guī)定，判決上-海富呈企業(yè)管理咨詢有限公司應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)支付施某2008年11月至12月工資6,583.70元、2009年1月工資960元，施某要求上-海富呈企業(yè)管理咨詢有限公司發(fā)放2008年度雙薪33,962.51元、代通金113,208.35元、解除勞動合同賠償金17,352元、競業(yè)限制補(bǔ)償金339,625.05元、2008年11月至12月欠付工資25%的補(bǔ)償金56,691.18元之訴訟請求，不予支持。案件受理費(fèi)10元，由上-海富呈企業(yè)管理咨詢有限公司、施某各半負(fù)擔(dān)。

一審判決后，施某不服，向上-海市第二中級人民法院提起上訴。

施某上訴稱：1、其被選舉為公司監(jiān)事后，并未辭去副總裁的職務(wù)，并仍繼續(xù)從事副總裁的工作，**公司應(yīng)按其副總裁的職務(wù)支付其相應(yīng)期間的工資。2、2008年10月14日，**公司與施某簽訂補(bǔ)充合同，將施某的工作崗位調(diào)整為監(jiān)事，其他仍以2008年4月3日的合同約定為準(zhǔn)。2008年11月1日公司方與施某及其他16名員工簽訂了新的勞動合同，該份勞動合同合法有效。3、原審判決認(rèn)為2008年11月至2009年1月期間施某與**公司存在勞動關(guān)系，但工資標(biāo)準(zhǔn)按照上-海市職工平均工資酌定，于法無據(jù)。該期間施某的工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照雙方約定來確定。即使不按2008年11月的那份合同的約定來確定，亦應(yīng)按每月26,666.67元的標(biāo)準(zhǔn)確定。綜上，請求撤銷原判，依法改判**公司按照2008年11月1日勞動合同中約定的每月45,283.34元的薪資標(biāo)準(zhǔn)支付其2008年11月至2009年1月期間的工資。

**公司辯稱：1、施某在2008年8月29日**公司股東會議被選舉為監(jiān)事時，已經(jīng)口頭表示辭去副總裁的職務(wù)，此后施某未再以副總裁的身份向**公司提供勞動，雙方于2008年4月3日簽訂的勞動合同事實(shí)上已終止。2、2008年11月1日的勞動合同系施某利用其所控制的**公司公章自行簽訂的，該勞動合同無效。3、**公司除上-海分公司外還有其他分公司，由于發(fā)生了股東爭議，于2008年11月決議解散，2008年12月關(guān)門停業(yè)，各分公司均陸續(xù)停業(yè)了。施某要求**公司支付其2008年11月之后的工資無事實(shí)和法律依據(jù)，**公司無須向其支付2008年11月之后的工資。即使**公司在施某退工手續(xù)上存在瑕疵，需向其支付2008年11月和12月的工資，也應(yīng)按照上-海市職工最低工資標(biāo)準(zhǔn)960元/月進(jìn)行支付。4、施某在擔(dān)任**公司監(jiān)事后，與**公司其他股東爆發(fā)了激烈的股東糾紛，在2008年10月非法控制**公司，損害**公司及其他股東利益。綜上，請求駁回上訴，維持原判或依法改判**公司按照960元/月支付施某2008年11月和2008年12月的工資。

上-海二中院經(jīng)審理后認(rèn)為：一、無法認(rèn)定2008年11月1日的勞動合同系**公司的真實(shí)意思表示。此外，根據(jù)公司法規(guī)定，監(jiān)事的報酬應(yīng)由股東會決定，施某以該份合同為由主張每月工資45,283.34元無依據(jù)。二、雖然施某與**公司于2008年4月3日簽訂了其擔(dān)任副總裁職務(wù)的勞動合同，但施某已于2008年8月29日被選舉為監(jiān)事的同時辭去了副總裁一職，施某亦無證據(jù)證明此后其繼續(xù)在**公司從事副總裁的工作。故施某要求**公司按2008年4月3日勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)支付其2008年11月至12月期間的工資亦無依據(jù)。三、施某辭去副總裁一職后至雙方勞動關(guān)系解除期間，鑒于**公司對于雙方勞動關(guān)系存續(xù)狀況未做明確，確有不妥。原審法院根據(jù)雙方在勞動合同履行中的不同地位及責(zé)任，根據(jù)公平合理的原則判令**公司按本市職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)支付施某2008年11月、12月工資并無不妥。因2009年1月**公司已明確與施某不再存在勞動關(guān)系，而施某亦無證據(jù)證實(shí)其仍在履行原勞動合同約定的義務(wù)，故施某主張**公司支付其4萬余元的月工資缺乏依據(jù)。仲裁及原審法院判令**公司支付施某2009年1月工資960元，現(xiàn)**公司表示同意，與法不悖。施某在原審期間對仲裁委員會裁決的**公司支付其2009年1月工資960元亦沒有異議，現(xiàn)其要求**公司按照45,283.34元支付該月工資，不應(yīng)予以支持。綜上，上-海二中院依法駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案系施某在身份轉(zhuǎn)換過程中與公司發(fā)生爭議而導(dǎo)致的報酬糾紛，其中穿插了勞動合同真實(shí)性的爭議、勞動權(quán)利義務(wù)是否履行、勞動關(guān)系終止時間的認(rèn)定等爭議。而施某在整個事件中所具有的雙重身份也使本案的法律適用成為了爭議的焦點(diǎn)。施某原系**公司的副總裁，在擔(dān)任了公司的監(jiān)事之后口頭辭去了副總裁一職，而公司在較長一段時間內(nèi)又未明確雙方之間的勞動關(guān)系是否存續(xù)。而此后，雙方爭議的是施某作為**公司的監(jiān)事，是否仍然有權(quán)基于原勞動合同關(guān)系主張勞動報酬，其請求的依據(jù)何在。

對此問題，筆者首先認(rèn)為，監(jiān)事與公司之間的關(guān)系與職工與公司之間的關(guān)系是兩種完全不同性質(zhì)的法律關(guān)系。

一、監(jiān)事并非勞動法意義上的勞動者，與公司之間的關(guān)系并非勞動關(guān)系

勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由勞動法、勞動合同法等相關(guān)法律調(diào)整。勞動關(guān)系的建立須勞動者與用人單位協(xié)商一致，勞動報酬、勞動合同期限原則上亦應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商確定。勞動者作為用人單位的成員，必須按照用人單位的要求提供勞動，遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則，接受用人單位的管理監(jiān)督。人身隸屬性是勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性。用人單位則按照勞動者的勞動數(shù)量或質(zhì)量給付其報酬，同時，必須提供工作條件和必要的勞動保護(hù)。此外，在勞動權(quán)利義務(wù)的履行過程中，有關(guān)勞動基準(zhǔn)的一些問題由國家法律進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)。

而監(jiān)事作為一種公司治理結(jié)構(gòu)，其權(quán)利義務(wù)系是由公司法來進(jìn)行規(guī)范的。在我國，公司組織機(jī)構(gòu)主要由股東會、董事會和監(jiān)事會(股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司中設(shè)監(jiān)事)組成，這三種機(jī)構(gòu)分別是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)。監(jiān)事會或者監(jiān)事是公司內(nèi)部監(jiān)督的主要形式，是公司必備的組織機(jī)構(gòu)，其最主要的功能就是保障公司和股東的利益。監(jiān)事依照公司法的規(guī)定設(shè)立并行使職權(quán)，主要職權(quán)是檢查公司財務(wù)，對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對違反法律法規(guī)以及公司章程或股東決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議等，以平衡公司內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)。監(jiān)事的任期每屆為三年，監(jiān)事的產(chǎn)生一般由股東會選任。對于監(jiān)事會中的職工代表，我國公司法規(guī)定由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。其他國家亦規(guī)定監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選任或者由公司工會組織選任，在特定情形下，法院也可任命監(jiān)事會成員。例如，德國《股份公司法》第104條規(guī)定，如監(jiān)事會不擁有作出決議所必須的成員數(shù)，那么法院可根據(jù)監(jiān)事會、一名監(jiān)事會成員或者一名股東的申請，任命監(jiān)事，補(bǔ)足這一數(shù)目。此外，關(guān)于監(jiān)事的報酬事項，根據(jù)我國公司法規(guī)定，應(yīng)由股東會決定。監(jiān)事并不受公司的管理監(jiān)督，雙方不具有人身隸屬性。因此，從監(jiān)事的產(chǎn)生、職責(zé)及其權(quán)利義務(wù)來看，監(jiān)事與公司之間的關(guān)系和職工與企業(yè)之間的關(guān)系顯然是兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由不同的法律加以調(diào)整。

在本案中，施某主張**公司應(yīng)當(dāng)以2008年11月1日簽訂的勞動合同中的約定支付其作為監(jiān)事的每月工資45,283.34元。對此問題，筆者認(rèn)為，首先，從該合同的簽訂過程來看，系在施某控制**公司的公章、法人章及營業(yè)執(zhí)照期間簽訂的。該合同并無**公司法定代表人的簽名，合同落款中作為**公司授權(quán)代表簽名的吳某亦未得到**公司的法定代表人或其他負(fù)責(zé)人的授權(quán)。故無法認(rèn)定該合同系**公司的真實(shí)意思表示。此外，根據(jù)我國公司法的規(guī)定，監(jiān)事的報酬事項由股東會決定。以私下約定的方式確定監(jiān)事報酬也違反法律規(guī)定，亦是無效的。綜上所述，施某基于勞動關(guān)系，以2008年11月1日的合同約定為依據(jù)主張**公司支付其每月工資45,283.34元是不能成立的。

二、原公司高管轉(zhuǎn)任監(jiān)事后勞動關(guān)系的存續(xù)問題

本案中，施某與**公司于2008年4月3日簽訂了其擔(dān)任副總裁職務(wù)的勞動合同，雙方之間建立了勞動關(guān)系。2008年8月29日施某被選舉為監(jiān)事，其同時辭去了副總裁一職，這就涉及到施某的崗位變更之后，與**公司之間的勞動關(guān)系是否存續(xù)的問題。

我國勞動合同法對于勞動者與用人單位之間勞動關(guān)系的解除條件進(jìn)行了具體規(guī)定，亦賦予了勞動者單方面解除勞動合同的權(quán)利。勞動者單方面解除勞動合同應(yīng)當(dāng)遵守解除預(yù)告期，即提前三十日通知用人單位，試用期內(nèi)提前三日通知，同時通知應(yīng)當(dāng)采取書面形式。本案中，施某本人已于2008年8月29日被選舉為監(jiān)事后即口頭辭去副總裁一職，是否意味著其提出了勞動關(guān)系的解除，對此問題確有不同觀點(diǎn)。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司監(jiān)事不得兼任公司董事、經(jīng)理等高管工作，但是法律并未禁止監(jiān)事從事公司內(nèi)的一般工作，也即法律并不禁止具有監(jiān)事與職工雙重身份的情形。施某辭去副總裁一職，從邏輯上并不能推導(dǎo)出其已放棄了公司職工身份這一事實(shí)。而在勞動關(guān)系中，用人單位屬于管理者，當(dāng)無證據(jù)證明勞動者已提出解除勞動關(guān)系的情況下，用人單位應(yīng)對雙方勞動權(quán)利義務(wù)的存續(xù)與否進(jìn)行明確。本案中，**公司在施某口頭辭去副總裁職務(wù)、崗位發(fā)生變更后，未及時對于雙方之間勞動關(guān)系的解除與否進(jìn)行明確，致使雙方勞動關(guān)系狀況不明，確有不當(dāng)之處，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。

**公司自2008年12月起關(guān)門停業(yè)，于2008年12月25日開具了施某的退工單并為其辦理了退工手續(xù)。至此，雙方勞動關(guān)系明確解除。雖然**公司直至2009年7月17日才將退工證明送達(dá)施某，但退工證明等手續(xù)的延遲送達(dá)只是對于勞動者申請仲裁的時效起算以及重新就業(yè)產(chǎn)生影響，并不影響雙方勞動關(guān)系已解除的事實(shí)，故2008年12月25日后，**公司亦再無義務(wù)支付施某工資。但在仲裁及一審期間，施某與**公司均同意由**公司支付施某2009年1月工資960元，系雙方當(dāng)事人對自身權(quán)利的處分，與法不悖，法院因此予以照準(zhǔn)。

三、公平合理原則在本案中的運(yùn)用

關(guān)于2008年11月至12月期間施某的勞動報酬應(yīng)否由**公司支付及其數(shù)額如何確定的問題，如前所述，2008年11月1日的合同不能夠作為確定施某勞動報酬的依據(jù)。那么**公司是否應(yīng)當(dāng)按照副總裁的職務(wù)標(biāo)準(zhǔn)支付施某2008年11月至12月期間的工資?首先，權(quán)利與義務(wù)是對等的。施某于2008年8月29日被選舉為監(jiān)事時即辭去副總裁的職務(wù)，施某雖否認(rèn)該節(jié)事實(shí)，但是該節(jié)事實(shí)有施某在其與**公司股東會決議撤銷糾紛一案中的陳述為證，且與**公司每月15日發(fā)放施某上月工資而自2008年10月起停發(fā)施某工資相吻合，亦符合我國公司法中董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事的禁止性規(guī)定。此后，直至雙方勞動關(guān)系解除，施某并無證據(jù)證明其仍在履行原勞動合同約定的義務(wù)，繼續(xù)在**公司從事副總裁的工作。因此，施某與**公司之間2008年4月3日的勞動合同亦無法再參照適用，施某要求**公司按照該份勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)支付其2008年11月至12月期間的工資亦無依據(jù)。

由于上述期間雙方勞動關(guān)系仍然存續(xù)，雙方對于施某的勞動報酬又未再有約定，而兩份形式上的勞動合同亦均無法參照適用。此時，2008年11月至12月期間施某的勞動報酬應(yīng)否支付及數(shù)額的確定，需要由法官衡量本案當(dāng)事人雙方各自的責(zé)任并根據(jù)公平合理的原則進(jìn)行裁量。一審法院根據(jù)前述理由，判令**公司按本市職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)支付施某2008年11月至12月工資尚屬合理。