在婚前協議約定財產制的類型方面,目前國際上大致有兩種立法模式:一種是限制(選擇)式的約定財產制。采取這種立法模式的有德國、瑞士等。這種立法模式的基本特點是,在民法上設置幾種典型的夫妻財產制,由當事人從中選擇一種作為其相互間實行的財產制,而不允許當事人選擇法律規定之外的夫妻財產制。第二種是任意(獨創)式的約定財產制。采取這種立法模式的有日本、韓國、波蘭等。其主要特點是,有設置幾種典型的夫妻財產制,對約定的內容,在不違反法律的一般規定或公序良俗的前提下,允許當事人自行創造。新《婚姻法》規定了約定財產制的三種類型:分別財產制、一般共同制及限制共同制,這種規定是對約定財產制的限制,當事人只能在上述三中類型中作出選擇。但筆者認為,約定財產制的種類不應局限于此三種,否則將不能滿足當事人對財產約定的多元化要求。如夫妻想就婚前財產、婚后所得財產約定為各自所有,但財產增值部分歸共同所有,這種兼顧分別財產制和共同財產制特點的剩余共同財產制是為現行法律所不允許的,但卻很有可能是當事人追求利益最大化的最佳選擇,新《婚姻法》對約定財產制類型限定的弊端可見一斑。一個國家采用何種約定財產制的立法模式,雖然受制約因素很多,但最重要的一點就是這個國家中居民或婚姻當事人對約定財產制的需要是什么,也就是說需要約定財產制的什么功能為調整夫妻財產關系服務。允許當事人在不違反民法、婚姻法基本原則的前提下對自己的財產自由處置,是約定財產制應當達到的法律目標。如果我們一方面允許婚姻當事人在法定財產制之外約定他們的財產關系,又圈定幾種財產制類型作為約定的限制,這將在很大程度上違備約定財產制的價值取向,從而失去采約定財產制的基本意義。況且,我們圈定的這幾種典型的財產制類型并沒有窮盡婚姻當事人財產約定的方式與類型,也不可能完全滿足婚姻當事人對財產約定的需求。即使將用作選擇的約定財產制類型數量再增多幾倍也無法完全滿足。③所以,筆者主張不應該規定財產制的約定類型,在婚前財產協議中,允許當事人在意思自治的基礎上選擇合理自利的形式。
婚前財產協議的當事人應具備完全民事行為能力且不適用代理制度,因而無民事行為能力或限制民事行為能力者無權約定;同時,雙方意思表示必須真實、自愿,不得違反意思自治,因脅迫、欺詐、乘人之危而作出的約定可以撤銷。協議的內容必須合法,在意思完全自治的情況下,符合公平原則、公序良俗原則,積極倡導男女平等,保護婦女等社會弱勢群體的合法權益。協議的對象,可以是婚前財產也可以是婚后財產;可以是生產資料,也可以是生活資料;可以是有形資產,也可以是無形資產;可以是積極財產,也可以是消極財產(即債務);可以是既存財產,也可以是預期財產。協議應當采用書面形式。
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