一、共同共有人以其共有財產設定抵押,未經其他共有人的同意抵押無效
首先,最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》解釋第五十四條第二款規定:“共同共有人以其共有財產設定抵押,未經其他共有人的同意抵押無效”。抵押有效的前提,必須是其他共同共有人的書面委托或親筆簽字,雖然這條司法解釋還規定:“其他共有人知道或應當知道而未提出異議視為同意,抵押有效”,然而在司法實踐中卻存在四個問題無法解決:一是許多其他共同共有人都是在法院訴訟階段才知道。二是其他共同共有人提出異議,以何種形式表現出來,是口頭提出異議,還是書面提出異議,是向共同共有人提出,還是向抵押權人提出。三是其他共有人提出異議的舉證責任問題,是否提出了異議,其舉證責任是共同共有人,還是其他共同共有人,或者是抵押權人。四是其他共有人知道或應當知道而未提出異議的訴訟時效是多長,是一年還是二年。這些問題就要看當事人的舉證是否能夠完全證明自己的主張了。
二、必須有另一方書面委托,才有代表另一方的共有財產處分權
其次,《中華人民共和國物權法》第九十五條規定:“共同共有人對共有的不動產或者動產共同享有所有權”。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第八十九條規定:“共同共有人對其共有財產享有共同權利,承擔共同的義務,在共同共有關系存續期間,部分共有人擅自處分共有財產,一般認定無效”。這里牽涉到一個問題,共同共有人是否可以代表其他共有人處分財產呢?我國法律不承認依法發生的共同共有關系中部分共有人的代表權,但對依據共有之間協議,約定某些共有人享有代表權,則未作明文禁止應承認該約定的權力。由此可見,根據我國民法通則的解釋,共同共有人無法定代表權,只有其他共同共有人的書面委托,才有代表權。否則,未經其他共有人的同意,而對外設定抵押,一般為無效。
三、抵押貸款時必須具備相關的法律文件
最后,《中國人民銀行貸款通則》第六章第二十五條第四款規定:“借款人貸款時應當填寫以下資料:抵押物、質物清單和有處分權人的同意抵押,質押的證明及保證人擬同意保證的有關證明文件。”貸款通則之所以規定必須有處分權人同意的抵押、質押的證明,目的在于避免導致抵押無效,保證信貸安全,而引發不必要的民事訴訟,然而在實踐中,銀行卻往往忽略了對以共同共有財產設定抵押的證明文件的審查,從而在審查義務方面承擔不利后果。
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