一、在認(rèn)定和處理夫妻共同債務(wù)中存在的問(wèn)題

盡管民事法律特別是修改后《婚姻法》，以及司法解釋，為處理夫妻共同債務(wù)提供了法律依據(jù)，然而這些規(guī)定都欠具體、詳細(xì)，缺乏可操作性，因此在審判實(shí)踐中存在不少問(wèn)題。概其要者，主要是：

1、夫妻共同債務(wù)難以認(rèn)定

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的初期，夫妻雙方往往由于夫妻感情融洽，互相信任，互相忠實(shí)，不可能預(yù)見(jiàn)未來(lái)的離婚，更不可能慮及離婚時(shí)債務(wù)的分擔(dān)問(wèn)題。所以，平常就在主觀上不愿意，在客觀上也不注意收集和保存自己所借、所欠，以及經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)可能形成的夫妻共同債務(wù)的相關(guān)證據(jù)。一旦提起離婚訴訟，另一方往往從自己的利益出發(fā)，否認(rèn)債務(wù)。一個(gè)典型的案例很能說(shuō)明問(wèn)題。男律師與女作家自由戀愛(ài)結(jié)婚，夫妻感情很好，該律師欲出國(guó)打工，委托作家向外借款。作家以自己名義舉借現(xiàn)金10萬(wàn)元交付丈夫，夫妻雙方未交接收據(jù)。在離婚訴訟中，丈夫堅(jiān)決否認(rèn)收受妻子的借款。根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的民事訴訟舉證規(guī)則，主張權(quán)利的一方必然承擔(dān)了舉證不能的法律后果，法庭不可能支持無(wú)證據(jù)證明的訴訟主張。事實(shí)上，往往主張夫妻共同債務(wù)的一方對(duì)家庭的貢獻(xiàn)大，訴訟結(jié)果卻反而對(duì)他不利。在這種情況下，法院判決的結(jié)果雖憑證據(jù)，但是未能合情合理，難以收到良好的社會(huì)效果。

2、對(duì)第三人的債權(quán)保護(hù)不力

修改后的婚姻法第四十一條雖然規(guī)定了夫妻共同債務(wù)的處理依據(jù)，但是并沒(méi)有明確規(guī)定夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間或離婚后，對(duì)外應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。在實(shí)踐中適用起來(lái)，難免各行其事，自以為是，有損法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。下面，分別不同情形論述。

(1)夫妻關(guān)系存續(xù)期間負(fù)有共同債務(wù)，第三人即債權(quán)人只起訴夫妻中的一方，法院支持債權(quán)人的訴求，判決夫妻中的一方承擔(dān)債務(wù)。在執(zhí)行程序中，法院強(qiáng)制執(zhí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或?qū)α袨?a href='http://www.sdjlnm.com/zhixing/4.html' target='_blank' data-horse>被執(zhí)行人的夫妻一方采取強(qiáng)制措施。法院判決在實(shí)體和程序上的處理均有可商榷之處。在實(shí)體上，未明確認(rèn)定屬于個(gè)人債務(wù)還是屬于共同債務(wù)，在程序上未考慮夫或妻的另一方是否確屬必要的共同被告，是否有必要決定追加為共同被告參加訴訟。訴訟與執(zhí)行變成兩張皮，不完全吻合。夫或妻的另一方只承擔(dān)了有限的“共擔(dān)”責(zé)任，第三人的債權(quán)不能獲得有效保護(hù)。

(2)夫妻關(guān)系存續(xù)期間負(fù)有共同債務(wù)，債權(quán)人只起訴夫妻中的一方，法院支持債權(quán)人的主張，判決夫妻中的一方承擔(dān)債務(wù)。離婚后，在執(zhí)行程序中，法院強(qiáng)制執(zhí)行列為被執(zhí)行人的原夫妻中的一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，或者只對(duì)其采取強(qiáng)制措施。這種情形的判決與前述相同，在執(zhí)行中債權(quán)人處于更加不利的地位。

(3)夫妻關(guān)系存續(xù)期間負(fù)有共同債務(wù)，離婚后，債權(quán)人起訴原夫妻雙方。在庭審中未在債權(quán)文書(shū)簽署的原夫妻一方否認(rèn)屬于共同債務(wù)，債權(quán)人是難以舉證證明他們的債務(wù)確屬用于家庭夫妻共同生活的，共同債務(wù)變成了個(gè)人債務(wù)。

(4)夫妻關(guān)系存續(xù)期間負(fù)共同債務(wù)，離婚時(shí)通過(guò)婚姻登記機(jī)關(guān)登記或者法院判決，在離婚協(xié)議書(shū)或裁判文書(shū)中確定了對(duì)夫妻共同債務(wù)的處理意見(jiàn)。離婚后，債權(quán)人起訴向該原夫妻雙方主張債權(quán)，法院根據(jù)原夫妻雙方離婚時(shí)的協(xié)議書(shū)或判決書(shū)中關(guān)于夫妻共同債務(wù)的處理意見(jiàn)，判決原夫妻中的雙方或一方對(duì)第三人的債權(quán)承擔(dān)按份責(zé)任或者歸一責(zé)任。原夫妻雙方在離婚時(shí)的協(xié)議書(shū)或判決書(shū)未對(duì)共同債務(wù)確定處理意見(jiàn)的。有的法院則依職權(quán)自由裁量作出承擔(dān)按份責(zé)任或者歸一責(zé)任的判決。這就完全違背了共同債務(wù)共同清償?shù)脑瓌t，更是弱化了對(duì)債權(quán)人債權(quán)的保護(hù)。

(5)夫妻關(guān)系存續(xù)期間負(fù)有共同債務(wù)，離婚后第三人起訴原夫妻雙方，有的法院一律判決原夫妻雙方共同承擔(dān)清償責(zé)任。這樣的判決雖能有效地保護(hù)第三人的債權(quán)，但是這可能造成原夫妻雙方為爭(zhēng)議是共同債務(wù)還是一人債務(wù)的訟累。

二、實(shí)行夫妻財(cái)產(chǎn)、債務(wù)約定登記或公證制及采用舉證倒置規(guī)則的必要性

筆者認(rèn)為，目前我國(guó)可實(shí)行把夫妻財(cái)產(chǎn)、債務(wù)約定登記或公證作為夫妻財(cái)產(chǎn)、債務(wù)處理制度的一種補(bǔ)充形式。修改后的婚姻法第十七條、第十八條、第十九條，最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)第1條、第17條第2款都作了明確的規(guī)定。法律承認(rèn)并允許夫妻約定財(cái)產(chǎn)、債務(wù)，確認(rèn)約定優(yōu)于法定，但是畢竟尚未明確規(guī)定約定形成的時(shí)間、成立的要件及效力，造成司法實(shí)踐中對(duì)共同債務(wù)的約定難以把握，一旦發(fā)生爭(zhēng)議難以認(rèn)定，甚至讓試圖規(guī)避法律、逃避債務(wù)的人有空可鉆，從而損害了第三人的利益。筆者認(rèn)為，很有必要從以下幾個(gè)方面，完善立法或者通過(guò)司法解釋明確規(guī)定：

1、以登記或公證作為約定的形式要件。

一般情況下，只要約定的內(nèi)容不違反法律禁止性的規(guī)定和公序良俗，并且確屬當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)約定的效力。約定成立的形式要件則是登記或者公證。登記機(jī)關(guān)是婚姻登記機(jī)關(guān)，公證機(jī)構(gòu)是公證處。以登記或公證作為約定的形式要件，可以克服離婚當(dāng)事人對(duì)共同債務(wù)舉證不能的困難，可以有效保護(hù)第三人的債權(quán)，可以有助于人民法院對(duì)夫妻共同債務(wù)約定的審查和認(rèn)定。對(duì)此項(xiàng)制度，國(guó)外早已實(shí)行多年，法國(guó)民法典、西德男女國(guó)權(quán)法、瑞士民法均載有條文規(guī)定。

2、以約定時(shí)間處在夫妻共同債務(wù)發(fā)生之前或者之后，作為確認(rèn)約定對(duì)外效力的一個(gè)實(shí)質(zhì)要件。

夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)、債務(wù)的約定，對(duì)內(nèi)具有法律效力自不當(dāng)言，但是，對(duì)內(nèi)有效未必當(dāng)然對(duì)外也有效。約定的設(shè)定沒(méi)有第三人參加，其效力是否及于第三人，是否可以對(duì)抗第三人，關(guān)鍵在于約定的內(nèi)容有無(wú)損害第三人的利益。在審查確認(rèn)上，約定的時(shí)間是至關(guān)重要的對(duì)象。夫妻共同債務(wù)發(fā)生在前，債務(wù)分擔(dān)的約定形成于后，這種變無(wú)限責(zé)任為有限責(zé)任的債務(wù)分擔(dān)約定，不能對(duì)抗第三人，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其對(duì)第三人無(wú)效。國(guó)外民事立法對(duì)夫妻共同債務(wù)約定的時(shí)間與效力早有明確規(guī)定。法國(guó)民法規(guī)定對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)約定的時(shí)間是婚前作成，結(jié)婚之日生效，但是不得對(duì)抗第三人。德國(guó)民法則規(guī)定，無(wú)論婚前或婚后，均可訂立夫妻財(cái)產(chǎn)契約。這對(duì)我國(guó)今后的立法完善，都很有借鑒意義。

3、在夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定上，可采用舉證倒置規(guī)則。

“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，是民事訴訟的一般舉證規(guī)則，但是有些特殊侵權(quán)民事案件，如環(huán)境污染致人損害等案件的訴訟中則采用舉證倒置規(guī)則，二者是一般與特殊的辯證關(guān)系，這二者舉證都可以有助于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義。對(duì)于離婚案件中共同債務(wù)的認(rèn)定，可以也應(yīng)當(dāng)適用舉證倒置規(guī)則。

一般而言，夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)債務(wù)，為夫妻共同債務(wù);對(duì)個(gè)人債務(wù)還是夫妻共同債務(wù)的性質(zhì)難以確認(rèn)的，由有直接證據(jù)證實(shí)承擔(dān)義務(wù)的一方負(fù)主張夫妻雙方共同承擔(dān)債務(wù)的舉證責(zé)任。當(dāng)事人主張由夫妻一方承擔(dān)債務(wù)，又舉證不能的，人民法院也無(wú)法查實(shí)的，按夫妻共同債務(wù)處理。只有這樣，舉證責(zé)任的分擔(dān)才顯示公平，才能減少或杜絕在訴訟中夫妻一方或雙方規(guī)避法律，逃避債務(wù)，損害第三人利益的行為。

因此，今后的婚姻立法及最高人民法院的有關(guān)司法解釋中，應(yīng)對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，清償和舉證責(zé)任，進(jìn)一步加以明確，規(guī)范夫妻共同債務(wù)的約定、分擔(dān)、確認(rèn)，以維護(hù)夫妻共同債務(wù)當(dāng)事人及第三人的合法權(quán)益。