謝某與劉某于2004年6月3日登記結(jié)婚。2008年4月10日，謝某向朋友賈某借款48萬元，并約定于2008年12月1日歸還。后謝某未按約歸還，賈某遂將謝某和劉某一并訴至法院，請求判令謝某與劉某共同歸還借款48萬元。經(jīng)查，2008年11月1日，謝某與劉某經(jīng)民政局登記離婚。在庭審中，劉某提供了其與賈某的通話錄音，在錄音中賈某提到謝某借款主要用于謝某的父親開辦工廠使用;而且謝某也承認在借款時其與劉某的婚姻關(guān)系遭遇了危機。

[分歧]

案件審理中有兩種觀點：

一、從婚姻法第十九條第三款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第二十四條的規(guī)定來看，我國在認定夫妻共同債務(wù)的問題上，采取的是以債務(wù)的發(fā)生時間為原則、以特殊約定為例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方以個人名義所負債務(wù)，只要不存在債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)或債權(quán)人明知夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的情形，則一律認定為夫妻共同債務(wù)。本案借款發(fā)生于謝某與劉某夫妻關(guān)系存續(xù)期間，且并無法定例外情形，故劉某與謝某應(yīng)共同承擔(dān)向賈某歸還借款48萬元的法律責(zé)任。

二、根據(jù)婚姻法第四十一條規(guī)定，判斷是否為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)以是否用于夫妻共同生活為標(biāo)準(zhǔn)。謝某的借款未用于夫妻共同生活，故本案所涉借款應(yīng)認定為謝某個人債務(wù)，劉某對該借款不應(yīng)承擔(dān)共同歸還的法律責(zé)任。

[評析]

筆者同意上述第二種觀點，主要理由如下：

一、從立法原意看，用于夫妻共同生活的債務(wù)，才應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。關(guān)于夫妻共同債務(wù)如何認定的問題，我國立法和司法解釋有一個漸進的過程。婚姻法第四十一條將夫妻共同債務(wù)限定為因夫妻共同生活所負的債務(wù);《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第十七條則將夫妻雙方的舉債合意作為判斷夫妻共同債務(wù)的補充標(biāo)準(zhǔn)，即如夫妻有共同舉債的合意，即使借款未用于夫妻共同生活，也應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。從上述規(guī)定來看，婚姻法第四十一條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第十七條的規(guī)定具有一脈相承的關(guān)系，所采用的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然是舉債是否用于夫妻共同生活，后者并不是對前者的絕對突破，因為兩人以上具有共同舉債合意的情況下應(yīng)共同承擔(dān)法律責(zé)任是合同法的應(yīng)有之義，并非基于夫妻關(guān)系。所以，如果一刀切式的認定只要發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，均為夫妻共同債務(wù)，就違背了婚姻法的立法原意。

二、從法理角度考慮，不應(yīng)將所有發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)認定為夫妻共同債務(wù)。夫妻共同債務(wù)的本質(zhì)并不在于該債務(wù)發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，而在于夫妻共同享受了該舉債所帶來的利益，即該舉債用于夫妻共同生活。雖然，從婚姻法的角度而言，夫妻經(jīng)登記結(jié)婚后即組成共同的家庭，在各方面互幫互助，但是從民法的角度而言，夫或妻的獨立人格并沒有因結(jié)婚而混為一體。夫或妻一方單獨對外舉債的行為，屬合同行為之一種，具有相對性的特征，如該舉債未用于夫妻共同生活，則不應(yīng)讓另一方承擔(dān)共同歸還借款的法律責(zé)任。

三、從利益平衡的角度考慮，應(yīng)適當(dāng)平衡債權(quán)人與夫妻中非舉債方的利益。夫妻共同債務(wù)的認定是司法中一大難題，其根本就是司法在對夫妻一方的利益與債權(quán)人的利益進行考量時，更注重保護哪方的利益。筆者認為，夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻的人格雖然相互獨立，但財產(chǎn)上存在混同，夫妻之間更容易通過串通等方式逃避債務(wù)，侵害債權(quán)人的利益，因此在認定夫妻共同債務(wù)時，注重保護債權(quán)人的利益本無可厚非。但是，如果將債權(quán)人的利益放在最高地位，而置夫妻中非舉債方的利益于不顧，導(dǎo)致二者利益嚴(yán)重失衡，也是不可取的。就如何平衡雙方利益的問題上，舉證責(zé)任的分配起著一個重要的杠桿作用，舉證責(zé)任分配給誰，則意味著誰將承擔(dān)更大的敗訴風(fēng)險。我國有些法院將舉債是否用于夫妻共同生活的舉證責(zé)任分配給債權(quán)人，筆者認為這是不妥當(dāng)?shù)摹Ｊ欠裼糜诜蚱薰餐钍欠蚱藜彝?nèi)部生活事項，其本身具有一定的私密性，債權(quán)人很難舉證證明舉債用于夫妻共同生活，因此，應(yīng)將這項舉證責(zé)任分配給主張不是夫妻共同債務(wù)的夫妻一方。而為彌補當(dāng)事人舉證能力的不足，應(yīng)允許結(jié)合生活經(jīng)驗，對在一定范圍內(nèi)知悉的、存在明顯的借款可能不會用于夫妻共同生活的情形的，推定債權(quán)人為明知或者應(yīng)知。如較大范圍內(nèi)的人都知道的舉債人賭博成性或者吸毒，債權(quán)人知悉的夫妻雙方收入較高，夫妻為共同生活無需對外舉債等情形，均應(yīng)推定為債權(quán)人對借款不會用于夫妻共同生活為明知或應(yīng)知。