一、無形財產的概念及特征

(一)無形財產的概念無形財產是相對于有形財產而言。本文所論的無形財產專指基于人類智力的創(chuàng)造性勞動所產生的智力成果，法律賦予作者或發(fā)明者就其智力創(chuàng)造成果所享有的權利，就是無形財產權，亦稱知識產權(intellectualproperty)。知識產權產生于18世紀的德國，德文eigentum，原意即為“財產”或“財產權”與英文intellectualproperty中的property同義。根據(jù)《世界知識產權組織公約》第三條第八款以及世界貿易組織的法律文件之一的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(簡稱trips協(xié)議)第一部分第一條之規(guī)定，知識產權包括：①版權與鄰接權(與文學、藝術和科學作品有關的權利);②與表演藝術家表演活動，與錄音制品及廣播作品有關的權利);③商標權(與商品商標、服務商標、商號及其他商業(yè)標記的權利);④工業(yè)品外觀設計權(與工業(yè)品外觀設計有關的權利);⑤專利權(與人類創(chuàng)造性活動的一切領域內的發(fā)明有關的權利;⑥發(fā)現(xiàn)權(與發(fā)現(xiàn)有關的權利)等。世界上大多數(shù)國家(包括中國)均已對上述定義表示接受。知識產權也已成為國際上通行的法律術語。

與此相關的是，對知識產權的所保護的智力成果這一無形財產，至今還沒有一個統(tǒng)一的科學概念，這對于立法、司法及法學研究都不能不說是一個缺憾。在立法方面，《世界知識產權公約》、《trips協(xié)議》、1883年《保護工業(yè)產權巴黎公約》、1886年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》等這些具有世界影響的國際公約以及我國《民法通則》和其他知識產權部門法律都采取分而敘之的辦法，僅列舉了其保護范圍，沒有對知識產權的客體作概括性的定義和說明。在學理方面，前蘇聯(lián)法學家曾試圖將其統(tǒng)其為“創(chuàng)作活動的成果”[1].我國大多數(shù)學者將其歸結為“智力成果”。以上均沒有概括出智力性創(chuàng)造成果的共同本質的特征。前蘇聯(lián)學者的所稱的“創(chuàng)作活動成果”，容易使人拘限于著作權客體即創(chuàng)作作品的理解，沒有涵蓋所有智力勞動所生產的產品。而我國多數(shù)學者所持的“智力成果”一說，則片面強調和夸大了這種客體的精神屬性，而忽略了其商品性質和財產價值。概念的缺失不僅知識產權法律制度的研究和發(fā)展帶來了不便，也給婚姻法領域對這一無形財產的正確定位和把握帶來理論上的障礙。僅值得慶幸的是學界對此問題有著清醒的認識，并一直進行著不懈的努力。吳漢東等教授曾將其概括為“知識產品”，其理由是：一、我國《民法通則》把知識領域中所取得的一切民事權利統(tǒng)稱為知識產權，而沒有采用智力成果權的說法;二、“知識產品”概括出了知識形態(tài)產品的本質涵義，強調這類客體產生于科學、技術、文化等精神領域，是人類知識的創(chuàng)造物，表現(xiàn)了它的非物質性。同時知識產品的內涵，突出了它在商品生產條件下的商品屬性和財產性質，準確反映了著作權、商標權、專利權中的財產權利內容[2].筆者認為人類勞動分為腦力勞動和體力勞動，將知識產權的客體概括為“知識產品”，把握了智力成果作為人類勞動之一的腦力勞動的產物這一本質特征。凡人類勞動的結果，都可以稱之為“產品”，而勞動是價值的唯一源泉，“產品一詞反映了這一客體所蘊含的價值和財產內容。在“產品”前冠之以“知識”兩字，表明了這一產品是人類腦力勞動的產物，指出了它的非物質性和精神屬性。因此，筆者認為這一概念都是可取的，故筆者傾向于此，在后面的論述中知識產品和無形財產兩個概念通用。

(二)知識產品的種類及商品屬性

我國知識產權法所保護的知識產品，根據(jù)其商品屬性的不同，可以概括地分為三類：一是技術產品。即根據(jù)自然科學原理和生產實踐經驗發(fā)展成的各種工藝操作方法和技能。包括發(fā)明，實用新型，外觀設計。科學成果是關于自然、社會和思維的各種理論知識和研究成果。二是文學藝術作品。指文學藝術領域里以不同表現(xiàn)形式出現(xiàn)的作品，包括文學作品口述作品，音樂作品，戲劇作品，舞蹈作品，美術作品，攝影作品，電影、電視、錄像作品，工程設計、產品設計圖紙及說明，地圖、示意圖等圖形作品結構的圖形或者模型，計算機軟件。三是商標。指用文字、圖形或其組合的商品或提供服務的標志，包括商品商標或服務商標。

知識產品，是人類腦力勞動的產物。按照馬克思主義勞動價值論的觀點，腦力勞動和體力勞動都是人類一般勞動的耗費，都能創(chuàng)造價值。簡單地劃分，腦力勞動創(chuàng)造知識產品(無形財產)，體力勞動創(chuàng)造實物產品(有形財產)，但實際并非如此。隨著社會的發(fā)展，腦力勞動和技術因素在社會生產中所占的地位越來越重要，在某些社會勞動中所占的比重越來越大(如信息產業(yè))，正是在這個意義上才形成在質上區(qū)別體力勞動和腦力勞動。與此相適應智力勞動產品也才取得了不同于體力勞動實物產品的形態(tài)，如技術發(fā)明、信息、技術秘密等。因此，我們說腦力勞動實際上只是對傳統(tǒng)勞動形式中某些因素的發(fā)展，而知識產品實際上只是人類一般勞動產品中相對獨立的一種形式，同樣凝聚人類的一般勞動-抽象勞動，具有價值。

其次，知識產品同體力勞動產品一樣都具有一般商品的使用價值，這是知識產品作為知識產權客體，并能夠為國家機構依法確認的前提。如各國工業(yè)產權制度都要求知識產品至少應具有實用性，各國著作法要求作品具有創(chuàng)造性。

因此知識產品同實物產品都具有價值和使用價值，都能為權利人占有，使用并取得財產利益，這說明知識產品本身也是財產的一部分，因而構成所有權的客體，從廣義的物(財產)概念來說，知識產品是一種無形物，故又稱無形財產，這在許多國家的法律以至國際公約中都有所體現(xiàn)。我國的立法也已采用，如979年通過的《中外合資經營企業(yè)法》第5條規(guī)定，“合營企業(yè)方可以以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產權等進行投資。”

二、無形財產(知識產品)應否納入夫妻共同財產

至此，我們可以得出結論：知識產品本身在財產關系中也可以作為一種客體物來占有或轉讓，從而無形財產權也是一種所有權。既如此，知識產品理應成為夫妻共同財產之一部分。

1、知識產權的收益與知識產品

婚姻法第17條列舉的夫妻共同財產有5項，其中第3項為知識產權的收益。收益應是指已經所得的經濟利益，是以貨幣或其他物質形態(tài)為表現(xiàn)的經濟利益，如專利轉讓使用費或因重在科學發(fā)明獲得的住房一套的獎勵，顯而易見，這是一種有形的財產。這種表述和最高人民法院1993年11月3日《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割的問題的若干具體意見》第2條3項：“一方或雙方由知識產權取得的經濟利益。”如出一轍，并沒有實質性的改變。知識產品是一種創(chuàng)造，雖然它和其他物質產品一樣具有價值和使用價值，但它首先表現(xiàn)為一件獨立的精神產品，從其價值的實現(xiàn)上來看，它的物質利益是可期待的而非現(xiàn)實的，知識產品只有在被利用以后，如一部文學作品只有被發(fā)表才取得稿酬，或許可他人改編成戲劇、電影才取得報酬，一件專利只有被實施或許可他人實施才能獲得經濟利益。因此知識產權的收益只是權利人使用和處分知識產品的結果，是其行使知識產權之財產權利的體現(xiàn)而并非知識產品本身，正如房屋租金之于房屋，利息之于存款一樣，知識產品與其收益是因與果的關系。其區(qū)別僅在于知識產權的收益是已經物質化的有形財產，而知識產品是無形的。婚姻法將知識產權的收益納入夫妻共同財產，而并未將知識產品列入夫妻共同財產加以考察，無異于否認了知識產品的商品屬性和其作為所有權的本質特性，從而將其收益納入夫妻共同財產也是沒有依據(jù)的。

2、知識產品應否納入夫妻共同財產

從邏輯上講，知識產權的收益是知識產權人即知識產品所有人行使知識產權某該權能(使用或處分)取得的經濟利益，從而體現(xiàn)知識產權人的收益權。而收益權是所有權的一項基本權能，使用和處分該標的的收益屬于夫妻共同所有，顯然是源于夫妻雙方對該標的共有權。否則，皮之不存，毛將焉附?

從知識產品的生產過程來看，商品的生產過程就是資本的運動過程，按照馬克思主義的資本論觀點：其過程可以用公式表示為：g—w(a、pm)，…p…。w′…。g′。其中g代表貨幣資本，w代表商品，包括a(勞動力商品)和pm(生產資料)，…。p…代表生產過程，w′代表生產出來的商品，g′代表數(shù)量增大了貨幣。以知識產品的生產來考察，生產者(或創(chuàng)作者)，投入資本(g)購買儀器、設備、資料等生產資料(pm)以及支付必要的學習、培訓經費(a)，進行創(chuàng)作(…p…)，生產出知識產品(w′)，再使用或轉讓就獲得大于g的貨幣資本(g′)。g′也就是知識產權的收益。這樣就完成了一次資本流轉(生產過程)。作為夫妻一方的創(chuàng)作者來講其投入的貨幣資本g，屬于夫妻共同財產(職務創(chuàng)作的除外)，生產出來的知識產品(w′)當然也應屬夫妻共同所有，否則就有悖于資本運動和商品生產的目的，盡管夫妻一方作為創(chuàng)作者投入了勞動(主要是智力勞動)，但其勞動力再生產的費用如學習、培訓等智力投資(a)亦是夫妻共同財產。況且立法已經確認知識產權的收益(g′)屬于夫妻共同財產，而g′是知識產品(w′)的貨幣表現(xiàn)，如果此時w′不能認定為夫妻共同財產，這在邏輯上是荒謬的。

從夫妻共同財產制的本質來看，夫妻共同財產制是指除特有財產外，夫妻的全部財產或部分財產歸雙方共同所有，婚姻關系終止時對夫妻共同財產加以分割。夫妻共同財產制的基礎是夫妻之間特殊的人身關系，因而也最能反映夫妻關系的本質和特征，故成為大多數(shù)國家兼取的一種夫妻財產制。我國采取的是所得共同財產制，即婚姻關系存續(xù)期間，夫妻各方所取得的一切財產，除個人特有財產和有約定的外都屬于夫妻共同財產，知識產品是人類腦力勞動的產物，從本質上也是財產的一部分，(廣義的財產分為有形財產和無形財產)，因而構成所有權或債權的客體，這是各國法律和國際公約已經確認的事實，如果知識產品也是在夫妻關系存續(xù)期間所得的財產，在沒有約定的情況下，當然應歸為夫妻共同財產。

值得一提是：法律規(guī)定將知識產權只授予給知識產品的創(chuàng)作者本人(職務作品或其他有約定的除外)，無形財產權的取得是基于權利人的腦力創(chuàng)造活動，權利人(作者或發(fā)明者)的身份是智力創(chuàng)造這一事實行為的結果，又是行為人取得無形財產權的前提條件。如文藝作品的作者因創(chuàng)作行為取得著作權、商標的申請人因設計商標取得商標權、發(fā)明、實用新型和外觀設計的發(fā)明人和設計人因設計、發(fā)明取得專利權，故認為知識產權兼具人身權和財產權的雙重性質，這也是知識產權區(qū)別于其他財產所有權的顯著特征，知識產權的人身權只屬于創(chuàng)作者本人，這種權利一經授予，就不得以任何形式轉讓。而它具有的財產權利中的各項權能卻能夠轉讓和繼承，這就從理論上排除了知識產品不能為共有權的客體的可能性。正如在繼承法律法律關系中，遺產雖然為夫妻一方所繼承，但仍屬于夫妻共同財產一樣，知識產權雖然只授予作為創(chuàng)作者的夫或妻一方，但其財產權利仍應屬于夫妻共有。

綜上筆者認為婚姻法只將知識產權的收益列入為夫妻共同財產，而未將知識產品納入其中，其原因在于漠視了知識產品價值和使用價值，人為縮小了物與財產的外延，并且在邏輯混淆了所有權與收益權的概念，從而在立法上背離夫妻共同財產制的本質要求，不利于對當事人特別女方當事人合法權利的保護，為完善夫妻共同財產制，故建議：一、從立法律上確立知識產品的概念，這一概念從價值的角度而言，涵蓋了“知識產權的收益”概念。二、對婚姻法第17條第1款(3)項修改為：“一方或雙方創(chuàng)作的知識產品”。