一、調查取證前應當注意的事項
1、考慮調查取證的合法性
民事訴訟法規定,對于被害人近親屬、被害人提供的證人,應當先取得檢察機關、人民法院同意,才可以取證。因此,在取證前,應當考慮是否屬于被害人一方提供的證人,尤其是已經在公安機關作證的證人。因此,向檢察機關或人民法院提出申請,是律師取證的前提。
其他一些身份的證人,如果能申請檢察機關調查取證,也建議先向檢察機關申請,雖然民事訴訟法第41條規定辯護律師只要經得證人同意便可取證,但筆者建議,不是在非常急迫的情況下,可以先申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據。筆者的一些案件,申請檢察機關調取證據后,一種結果,由檢察機關調取的證據數量、質量超乎了本人的預期;另一種結果,檢察機關回復可由律師自行調查取證,在這種情況下,律師調查取證起來大可放心而為。特別要提醒的是,一些民事和解的案件,例如強奸案件,不建議律師私下與被害人接觸,最好是在司法機關的主持下,取得被害人的諒解,這種獲得量刑證據的方式是比較好的。
2、考慮調查取證的主體
調查人必須是有執業資格的律師,而且還應當是接受委托的辯護人。筆者辦理一起生產銷售偽劣產品案件,公訴人就質疑一份筆錄的合法性,因為其中一名取證主體不是本案的辯護人;調查人應當保證有二人,如果只有一人取證,其合法性容易受到置疑,另一名調查人身份應當也是執業律師,至少是作為助理的實習律師,如果沒有律師資格的助理人員參與取證,其身份也不具有合法性;如果被告人家屬提供了證人線索,并且與律師一同前往取證,這種取證方式更是不可取,容易有誘導證人之嫌;如果是女性證人,調查時可以考慮搭配一名女性調查人,一方面能夠拉近心理距離,一方面便于處理突發情況。
3、做好調查取證的預案
調查取證前要分析調查取證的目的,準備好詳細的調查提綱,準備發問的問題以及發問方式,避免發問時信馬由韁、信口開河;其次,要合理規劃調查取證的地點,避免人多嘈雜的地方,盡量選擇安全而隱秘的環境展開談話,打消證人的顧忌。
二、調查取證中應注意的事項
1、調查取證時注意證人心理
應當注意建立溝通的氛圍,取得信任,拉近與證人的心理距離;取證前告知證人如實作證的法定義務,表示會為證人保密,不會向案件無關的人員透露取證內容;在調查時,注意觀察證人的神色和心理變化,確保證人證言的真實性;最后,了解證人是否愿意出庭作證,告知必要的時候可以向司法機關申請證人保護,以打消證人出庭作證的顧慮。
2、調查取證時注意合法性。
做好同步錄音錄像,保障取證內容與筆錄內容一致性;調查取證的問話要避免誘導式的發問,預設前提的發問,防止取證內容不合法;證人取證時,除未成年人法定監護人或有監護義務的人員外,應當避免有其他人員在場,尤其避免其他證人同時在場;筆錄最后由證人逐頁簽名確認,涂改處捺指印更正;證人如出現拒絕簽字的情況,在解釋說明后,仍無法解除顧慮,可以由二名律師在筆錄后,說明證人拒絕簽字的原因,律師簽名并注明時間。
3、調查取證的過程應當合理規劃。
詢問證人開始時,可以簡明了解證人身份情況,在告知法律義務后,表明律師希望了解的事項,引導證人盡快進入主題,控制談話的話題相關性與時長。制作完成筆錄后,重新審視一遍筆錄,避免有所疏漏,盡量使調查取證一氣呵成。
4、調查取證時注意獲取其它佐證。
在調查取證時,證人往往會提出有物證、書證、電子郵件等證據可以佐證,律師應當及時提取,形成有效的證據鏈條。首先,要有證據的提取清單,清單注明證據種類、特征、數量、原件與復印件,由證人在書寫清單的頁數,并在每頁清單上簽名確認;其次,針對不同的證據,考慮不同的提取方式。對于書證,可以考慮讓證人提供復印件,由證人在復印件上簽字確認屬實,由律師在事后及時向檢察機關、法院申請調取證據原件;如因情況緊急,確有必要立即取得證據原件,可以采取公證機關取證的辦法,由證人手持證據原件,拍照固定,同時制作證據提取清單,由證人在清單上注明證據種類、特征、數量等信息;對于電子證據,拍照并輸出打印,注明是在哪種介質當中提取、介質的注冊號、提取人、提取時間,并由證人書寫“此電子數據系我本人提供,與原始數據核對無誤?!北匾獣r,可以請公證機關公證提取。
三、調查取證后應當注意的事項
將證據復印件、證據出處、調取證據時的錄音及時提供給司法機關,申請司法機關調取證據原件;或者以此為線索,作為申請證人出庭的理由;如因證人安全問題,應當申請司法機關對證人進行保護;申請證人作為辯方證人出庭,適當告知證人出庭的證明目的,告知應當實事求是作證以及相關的法律責任。
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