一、問題的提出

競業禁止協議是指雇主與雇員約定的、禁止雇員在離職后的一定期間內，在生產同類產品且有競爭關系的其他企業任職或自己從事同一產品生產經營的契約。①這種約定的競業禁止作為反不正當競爭的有效手段，是一種對推定損害事先防范的機制，它克服了事后補救手段(如民事訴訟和行政處理)的不足，是雇主用來保護商業秘密的一種有效措施。②

從競業禁止協議的定義可以看出，競業禁止不是積極的作為義務，而是一種消極的不作為的義務，即它要求特定人不得為特定行為。實際上，競業禁止也是實務中最為常見的不作為給付義務。[1] 它禁止雇員在離職后的一定時期內從事與雇主相競爭的業務，這種禁止性規定必然會限制雇員的自由擇業權，甚至會影響其生存，而公民的自由擇業權、生存權是憲法規定的基本權利，因此競業禁止協議本身具有一定的局限性，這種局限性主要表現在：1、競業禁止在一定程度上和一定范圍內限制了雇員自由擇業權和勞動就業權，而對于那些離職后的雇員來說，如果限制其在所熟悉的專業范圍內選擇工作，就切斷了其謀生手段，阻礙其生存，違反了公共政策; 2、競業禁止有可能造成人才的浪費、限制公民特長的施展，同時還可能限制競爭。自由競爭是市場經濟的基本特征，而雇主通過競業禁止，限制前雇員到其他與其有競爭關系的企業任職，這顯然不利于人才的流動，也使得其他雇主無法用更高的薪金爭取更有能力的雇員，因此這種禁止違反了自由競爭的原則。

綜上所述，競業禁止協議的內容既有保護雇主正當利益的合理之處，又有限制雇員自由擇業權、生存權、妨礙競爭的局限性。這也是競業禁止協議與一般民事合同之間最本質的不同。因此，各國對競業禁止協議持謹慎態度，而且學者對其效力也有不同觀點，主要有肯定說和否定說。[2]多數學者認為，雇主可以與雇員簽訂競業禁止協議，但這種協議所涉及的限制必須是合理的。日本學者認為，雇員離職后仍受到誠信原則的約束，但不得不正當地妨礙雇員的經濟性和社會性活動，因此應當就競業禁止的合理范圍在契約中予以約定。[3]

一般地說，在考察競業禁止協議的效力時，各國并不是簡單地依契約自由的原理加以判斷，而是要綜合各種因素來分析，即從競業禁止協議的合法性與合理性兩個方面加以考察。所謂合法性是指雇主與雇員在競業禁止協議中的約定不得違反法律的具體規定;所謂合理性是指合同的約定對受限制的雇員和雇主，應該公平合理。只有同時具備合法性與合理性的競業禁止協議才是有效的。

目前，如何協調競業禁止協議中雇主與雇員間的關系，是我國立法者急需解決的一個問題。對于立法者來說，既不能實行無條件的競業禁止，也不能不采取競業禁止的法律措施，否則雇主或雇員的利益就可能遭到損害。因此，要平衡雇主與雇員的利益，立法者應當采取有條件的競業禁止，并對其適用加以嚴格的限制。筆者也是基于這種思路來研討競業禁止協議的效力。

二、外國競業禁止協議效力判斷標準的立法與實踐

(一)競業禁止協議的合法性判斷標準

1、競業禁止協議有效的前提是存在應保利益

考察限制競爭的合同是否合法，應當從合同內容的實質方面來判斷，而不能只看合同條款是否完備。從各國的法律規定來看，判斷限制競爭合同合法性最主要的標準，就是看限制競爭是否為了保護法律承認的應保利益。而競業禁止協議實質上就是一種限制競爭合同，其合法存在的基礎也必須是為了保護某種利益的目的。如果沒有這種應保護利益的存在，競業禁止協議就不能成立。例如瑞士《民法典》第340條規定，雇主不能證明存在值得保護的利益的，該競業禁止協議無效。德國《商法》第74條規定，競業禁止協議限于保護雇主營業上的正當利益。

在美國，司法判例也早己確認，保護商業秘密是合理限制競爭的正當理由之一。[4]例如，在Hollingsworth Soliderless Terminal Co.v.Turley案中，聯邦上訴法院第九巡回法庭就競業禁止協議的效力問題曾發表如下見解：通過競業禁止協議保障的雇主利益一般是商業秘密或其他財產權利。[5]可見，在發達國家，競業禁止協議并不總是合法的，競業禁止僅是出于保護雇主應保利益的必須時才可能是合法的，而這種應保利益包括商業秘密和其他財產權利。

2、受保護的利益大于被犧牲的利益

競業禁止制度是雇主利益、雇員利益和社會利益平衡的結果，在這種平衡的過程中，必然會涉及到受保護的利益和被犧牲利益之間的利益權衡。一般地說，在競業禁止關系中，被犧牲的利益主要是雇員的自由擇業權、生存權以及公共利益。如果被犧牲的利益大于雇主受保護的合法利益，那么競業禁止協議將被認定無效。例如美國《合同法重述(第二次)》第188條的規定表明，如果被犧牲的利益大于受保護的合法利益，限制競爭就違反了法律。日本法院在實務中，如果發現競業禁止會對雇員所造成的不利益，比起雇主應予以保護的利益顯得不合理，就很可能認定競業禁止協議無效。[6]

3、不妨礙公共利益

各國的法官在處理有關通過協議限制競爭的案件中，更容易從公共利益是否受到損害的角度來考慮問題，而不是僅考慮當事人的利益。也就是說，即使雇主在簽訂競業禁止協議時享有穩定的可保利益，但這并不能夠充分證明競業禁止協議是合法的，這時還要考察競業禁止是否妨礙公共利益。但是，公共利益本身就是一個很有彈性的概念，即使在同一國家不同的學者就有不同的看法，更何況是不同的國家之間。這種不確定性為審查競業禁止協議留下了更多的靈活性。

(三)競業禁止協議的合理性判斷標準

什么是合理?英國判例法認為：該合理是指對有關合同當事人的利益而言是合理的，以及相對于公共利益而言是合理的。之所以如此認定和解釋，是考慮到既要對享有利益的當事人進行充分的保護，又不能損害公共利益。[7]筆者認為，競業禁止協議在遵循契約自由的前提下，充分平衡雇主與雇員的利益，不違背自由、公平競爭的原則，那么它就是合理的。具體來說，競業禁止協議的合理性應體現在以下幾個方面：

1、被限制人員的特定性

從國外司法實踐的情況看，被限制競業的雇員一般不是普通雇員，而是由于業務關系或者其他關系有機會接觸商業秘密的人員，否則，競業禁止協議無效。例如，瑞士《債務法》第340條規定，競業禁止僅對于勞務關系中知悉雇傭人之客戶圈、技術秘密或交易秘密之受雇人，有拘束力。日本法院在實務中也持有類似的觀點。在日本原田商店雇員競爭轉職案中，[8]該案的原告(原田婦女服裝面料店)與被告(一群女售貨員)約定被告離職后不得在同一百貨店中其他面料店謀職業。在雙方解除雇傭合同后，女售貨員們又集體受雇于百貨店同層的“中田店”。原告認為被告搶奪其顧客，造成巨大損失。法院判決認為“雇員被解職后不得在同一百貨店中的其他面料店謀職業”的競業禁止無效。其原因在于：其一，這些一般雇員不應該也無機會接觸企業的重要商業秘密;其二，這些一般雇員離職之后在就業市場上的地位虛弱，對其限制就業，其生存權受到影響，違反擇業自由原則。可見，國外的立法與實踐分析，合理的競業禁止協議需要嚴格限制競業禁止義務的主體范圍，而不能將該義務主體擴大化，否則，必然導致競業禁止協議無效。

2、業務范圍的限制

一般地說，業務范圍的限制是競業禁止協議的必備條款。在國外的實踐中，對業務范圍的限制一般采用以下方式來規定：第一，通過對技術的規定進行限制，規定雇員不得為采用同種或相似技術的企業工作;第二，通過對產品的規定進行限制，規定雇員不得在生產同類或同級別的產品的企業中工作;第三，通過對服務的規定，禁止雇員從事相同或相似的服務;第四，通過對行為的規定，禁止雇員引誘其他雇員跳槽，禁止與現在的雇員進行交易，禁止建立與雇主相競爭的企業等。[9]

一般地，無論以哪種方式來規定雇員不能從事的業務范圍，都必須對該范圍規定得明確，否則會導致協議無效;另一方面，由于業務范圍的限制是競業禁止中最為嚴格的限制，如果規定得不合理，將會剝奪雇員的生存權，因此在實踐中，如果所限制的業務范圍過寬，也將導致協議無效。例如美國弗吉尼亞州法院在2001年判決的Motion Control Systems, Inc. v. East一案，[10]就很好地說明了競業禁止協議中限制雇員的就業領域不能過寬，否則將導致協議無效。該案中，原告是設計和生產高性能發動系統的企業，主要產品是無刷發動機以及發動機上的放大器及電子控制器等。 East曾是原告的質量工程部經理。原告與East簽訂了一份競業禁止協議。協議規定East在雇傭關系結束后的兩年內不得從事的業務，包括但不限于設計、生產、銷售、分銷發動機、發動機的驅動裝置及控制裝置。1998年，East辭職后，就受雇于Litton Systems，Inc.，該公司專門生產無刷發動機。因此，原告以違反競業禁止協議為由對East提起訴訟。法院認定Litton Systems，Inc.與原告生產同樣的產品，因此裁定禁止East泄露原告的相關商業秘密，但是法院同時以“原告與East之間的競業禁止協議已經擴大到與原告無關的業務范圍，大大超過保護原告合法業務的必要”，在最終判決中確認該協議無效。因此，競業禁止協議所限制的業務范圍應當與雇員在前雇主接觸或者可能接觸的商業秘密相適應，否則協議將不能發生法律效力。

3、區域限制的合理性

競業禁止協議應當明確規定，雇員在什么樣的區域內不得開展與前雇主相競爭的業務或受雇于競爭單位。在國外，有的以雇主營業范圍大小，作為限制競業的范圍;[11]也有的以雇主現在的營業范圍為基礎，并依據雇員的營業是否會對雇主構成競業危險來確定競業禁止的區域范圍。[12]可見，無論哪一種作法，都認為雇主只在有限的區域內存在有關商業秘密的利益，如果離職雇員在這一區域之外就業，與前雇主就沒有競爭關系，前雇主就不能限制。例如，比利時《雇傭合同法》第65條規定，競業禁止協議對雇員限制的區域范圍在任何情況下，都不得擴大到比利時境外。瑞士《債務法》第340條也規定，對競業禁止的區域范圍應當進行合理的限制，以免導致競業禁止協議不正當地妨礙雇員的生計。意大利《民法典》第2125條也有類似于瑞士法律的規定。在美國，如果競業禁止協議限制的區域范圍過寬，那么法官是不會強制雇員履行該協議，因為這種協議會導致雇員謀生過于困難。在美國很多州，如果約定禁止雇員在全國范圍內從事與前雇主相競爭的業務，那么競業禁止條款將被認為是不合理的。但隨著現代經濟的發展，這一觀點受到了極大的挑戰。試想，如果全國性的公司使用商業秘密的業務遍及全國，那么將競業禁止的區域確定為全國范圍，應該也是合理的。此類地域限制，在美國的司法實踐中也得到體現。例如，美國聯邦巡回法院法官在1998年的National Business Services v. Wright案的判決中，就認為“當雇主從事的是與互聯網有關的業務的時候，一項全國范圍的競業禁止協議可以是合理的，因為互聯網是不受州與州界限約束的”。[13]

4、期限限制的合理性

期限限制是競業禁止協議的一項必備條款。各國立法關于競業禁止期限的規定并不一致，例如德國《商法》第74條a項規定，離職后兩年以上的競業禁止協議無效。意大利《民法典》第2125條規定，經理級人員離職后競業禁止協議的時間限制為5年，其他人員的限制不得超過3年;在約定期限超過上述限制性規定的情況下，應當相應削減。阿根廷法院在實務中認為，競業禁止的限制期限不超過3年，超過的部分無效，這種作法在Ducilo公司訴Barcia案中得到充分體現，[14]該案中Barcia工程師于1964年與Ducilo公司簽訂競業禁止協議，約定自雙方之間的雇傭合同終止之日起5年內，Barcia不得直接或者間接任職或者服務于錦綸生產企業及錦綸生產設備制造企業。此后Barcia因故從Ducilo公司離職，并被另一家錦綸生產企業雇傭。Ducilo公司因此提起訴訟，指控Barcia違反競業禁止協議。一審法院以競業禁止協議限制雇員的工作自由，違反了阿根廷憲法以及一般公共政策為由，判決競業禁止協議無效，駁回Ducilo公司的訴訟請求。Ducilo公司不服一審法院判決，上訴于上級法院。上級法院改判競業禁止協議在前3年內有效，但在合同約定的5年期間的后2年無效。其理由是為保護商業秘密而作出的競業禁止的約定，在合理的期間內應為有效，有效期間為離職日起3年內，超出該合理期間則為無效。

雖然各國的競業禁止期限有所不同，但從近期國外的判例看，在高新技術領域的競業禁止期限有縮短的趨勢。例如美國第二巡回法院在Earth Web，Inc.訴Schlack違反競業禁止協議和侵害其商業秘密一案中，[15]援引1997年的Double Click，Inc.訴Henderson一案認為，網絡產業發展迅速，雙方約定的競業禁止期限不宜超過6個月，最后法院拒絕支持為期一年的競業禁止期限。美國聯邦巡回法院也認為面對發展變化迅速且無地域限制的網絡產業，一年期間的約定過長。從美國目前的實踐看，一般認為競業禁止的期限在6個月到2年之間，是合理的。雖然法院有時也支持更長的競業禁止期限，但這種更長的期限往往會減少協議有效的可能性。

5、對價的補償性

履行競業禁止義務是否以經濟補償為對價，這在各國的立法和實踐中也不一致。一些國家認為，在競業禁止協議中必須規定給予雇員的適當補償，例如德國《商法》第74條規定，競業禁止期間，雇主應給予雇員離職前最后一年的年報酬的一半以上作為補償，否則競業禁止協議無效。意大利《民法典》將雇主給付雇員合理的對價作為合理性的判斷標準之一。另一些國家則認為，雇主是否給予雇員補償應當依個案判斷，例如英國判例認為，競業禁止協議是否有效，應根據其是否有合理性的加薪來判斷，不涉及補償問題。[16]在阿波羅化學公司案中，日本法院認為雖然協議沒有規定對離職后競業禁止進行補償，但雇員在任職時的工資很高，可以認為其中包含了競業禁止的補償費用。[17]由于競業禁止義務限制了雇員再就業的機會，往往會減少雇員的實際收入和可能的收入，因此在司法實踐中，不管各國法律如何規定，如果雇主在競業禁止協議中規定對雇員進行合理的補償，均會增加協議有效的可能性。

在補償的方式上，國外一般有如下作法：(1)在雇傭關系終止時，雇主將補償費一次性支付給雇員;(2)在競業禁止期間內，雇主按月或按年支付補償費;(3)補償費包含在雇員在職期間的工資內，在競業禁止期間內不再另行補償，這一種補償方式在日本的阿波羅化學公司案中被法院認可。