大量的申請人意識到，獲得生效的裁判也許是整個訴訟程序中最容易的環節，而執行生效裁判卻可能面臨更多的困難。而且當人們開始探討應對這一危機的措施時，很容易發現，它遠比審判程序危機要嚴重得多。如果說審判程序危機表現為一種“程序過剩的危機”，體現為程序公正與程序效率之間的失衡，完全是一種司法領域內部的危機，那么民事執行危機則更多地表現為“程序匱乏的危機”，執行程序缺乏有效的措施保障申請人實現債權以及保障被執行人的正當利益。它已經超出了單純的司法領域的范疇，真正體現了司法救濟在整個社會體系中的危機。與此相對，解決審判程序危機的基本方式就是“拆除”，從而使程序簡化和壓縮;而解決執行程序危機的基本方式則是“構建”，從而使得執行措施更加豐富、系統和完善。常識告訴我們，構建顯然要比拆除困難得多，尤其是當人們面前擺放的是一張模糊不清的圖紙時。

本文將嘗試對民事執行危機的表現形式、內在根源并以審執外部分離為視角針對一些解決方案進行理論上的探討，在這一過程中也將對民事執行程序和民事審判程序的區別進行深層次的分析。

一、民事執行危機的表現形式

(一)民事執行效率低下

公正與效率是人類進行制度設計并運行時必須面對的一對矛盾的價值。司法的過程就是對社會糾紛進行的終局性判斷，生效的司法裁判具有強制執行力，關乎社會的公正。而司法公正本質就是“在司法權運作過程中各種因素達到的理想狀態，它包括與司法權運作有關的各種因素，從主體到客體從內容到形式，從實體到程序，從靜態到動態，均達到合理而有序的狀態。”法院的任務就是在在司法裁判中，秉持中立客觀的態度，分析糾紛事實適用法律，最終做出公正的判決以調整已失序的社會正義。不公正的司法判決不僅不能保護當事人的權利，反而助長公眾對社會的不公平感損害司法的權威。所以說，公正是司法審判權所追求的首要價值。但民事執行工作的價值追求明顯不同于法院司法審判權。在民事執行中，執行機構的目的在于快速有效地實現生效判決或其他具有執行效力的法律文書。隨著市場經濟的發展，民事糾紛及訴訟劇增，執行量很大，執行機構必須以盡可能少的人力、財力、物力和時間去完成執行任務。迫使執行機構采用有更多的具有靈活性、變通性的具體執行方式去提高執行效率。不言而喻，效率成為了民事執行所追求的首要價值。但法院是行使司法審判權的國家機關，以公正為首要價值追求，與民事執行的效率性要求沖突。司法權內部的制度設計即以利于司法裁判，保護當事人的訴訟權利，調整社會秩序，實現公正為宗旨。司法過程的程序性、消極性、中立性就是公正價值的體現。民事執行權內部制度設計具有很強的行政化。執行局內部權力高度集中，執行人員具體實施執行時自由裁量權較大，工作方式多樣化。這些特點都是民事執行效率性價值的體現。另一方面，司法的消極性、中立性、公正性等觀念早已深入司法工作人員的內心，民事執行的工作性質容易使司法人員無所適從。不可否認的是，現階段我國法院的民事執行機構(執行局)里的人員多為由審判人員轉為執行人員。司法審判的程序性、消極性、中立性性工作特點明顯不同于民事執行。而讓專于司法裁判的法官去從事民事執行明顯是浪費資源且執行不力。

(二)財產闡-明上的困境

被執行人財產闡-明制度在現代社會民事執行程序中具有核心意義，這一點已經被普遍認可。在某種意義上甚至可以說，所謂的“執行難”就是“被執行人財產闡-明難”。執行工作中確實不同程度地存在“被執行人難找、被執行人財產難尋、協助執行人難求、應執行財產難動”的困擾。盡管被執行人的財產狀況在一定的時間內是確定的，但是要從申請人以及執行部門的角度來確定這一狀況卻常常要面臨很多困難，因為查明的過程始終會受到前面所述的執行程序設置上的局限性的限制。

被執行人財產闡-明過程實際上是一個證明過程，因為被執行人財產狀況是一個事實，它與民事審判程序中所涉及的案件事實并不存在本質性的區別。這里就不得不提出一個無法繞過的根本性問題：采用當事人提出原則還是職權探知原則?或者從更深的一個層次上來說，執行程序到底奉行當事人主義還是職權主義?相對于理論體系已經比較完善的民事審判程序而言，在民事執行程序中探討這個問題總是要冒著失敗的危險，因為民事執行程序上并沒有明確地打上某種單一訴訟主義的烙印，它更像是一個各種訴訟主義的混合體。非此即彼的判斷在這里很難適用。因此希望像在民事審判程序中一樣借助于訴訟主義來解決這里的問題存在著困難。并且法院執行部門現在關注的重點已經不再是諸如誰對財產闡-明負責之類的問題了，它們的任務變得明確而急迫：動用一切可能的合法手段，查明被執行人的財產狀況，實現債權，從而達到業績量化考核要求。簡而言之，“闡-明”這一概念已經成為過去，實務界現在關注的就是“查明”。申請人與被執行人的對立似乎正在轉變成執行部門與被執行人的對立，因此司法實踐中正在嘗試一系列有中國特色的執行制度，例如執行威懾機制、執行聯動機制、快速執行機制等等。對于這樣的執行體制，我們只能將其定性為適用了職權原則。在我國，民事執行行為與一般行政行為之間的界限已經變得越來越模糊。

其次，既然財產闡-明是一個證明過程，那么就還要涉及另外一個問題，即如何終局性地確定被執行人的財產狀況?當在財產闡-明過程中確定了足以清償申請人全部債權的財產時，這一問題無關緊要，因為此時執行程序將因實現了執行名義中確定的被執行人給付內容而終結。但是在闡-明過程中確定的被執行人財產無法滿足申請人全部債權時，則可能有必要終局性地確定被執行人的財產狀況，因為這既直接關系到申請人的利益，同時也關系到執行程序的終結方式。這一問題對我國的司法實踐而言尤其具有現實意義。一方面執行結案率的硬性考核標準使得及時終結執行程序成為現實的需要;另一方面《民事訴訟法》對執行期限作出了規定，這些都迫使執行部門不得不認真面對當被執行人財產不足以清償債務時執行程序如何終結的問題。為此，實踐部門也在一直探索解決的途徑，從最初強調申請人的舉證責任，到設立債權憑證制度，乃至現在的執行“程序終結”，實質上都是為了解決這一問題，其區別僅在于思考的角度不同。前兩種方式試圖繞開被執行人財產不足這一核心問題，后者則更接近問題的本質，“程序終結”所依據的“執行窮盡”的標準，可以說是“財產不足”的另外一種表述。但即使是后一種方式也存在著嚴重的問題，因為執行部門既要承擔查明財產的任務，同時又自行決定何時窮盡了執行措施，而幾乎完全排除了當事人，尤其是申請人對此進行參與和處分的可能性，其結果是使得執行的“程序終結”亦欠缺可接受性，從而在根本上動搖了執行程序的正當性。可以說，我國執行部門目前所扮演的角色與上個世紀90年代之前我國審判機構所扮演的角色是一樣的，都是超職權模式，當事人的主體空間被壓縮到了最小的限度。這樣的模式也許符合我們目前所倡導的“能動司法”、“司法為民”的司法政策導向，但是它發揮作用卻必然是以強大的內部行政化的管理為條件的，它只能用極高的案件執結率來消解當事人對執行程序的不滿，而無法從執行程序自身為執行終結尋找正當性支持。換句話說，任何一個個案未能得到執行時，執行部門都可能遭受來自申請人以及上級管理部門的責問。

(三)家事案件執行上的困境

如果說上面闡述的圍繞著財產而發生的民事執行危機已經令執行部門難以招架的話，那么在非財產案件尤其是在家事案件的執行上，執行部門則不得不面對更加嚴峻的挑戰。與財產案件相比，在家事案件領域內執行部門所要面對的是截然不同的難題，因為這里涉及的是敏感的沖突、對立和根本無法將其視為物品的兒童。現代社會中，家事案件尤其是涉及兒童探視權的案件數量大增，如何保護兒童的身心健康，為兒童提供一個良好的生長環境成了很多立法者不得不考慮的一個嚴肅話題。

其次，在家事案件中傳統的執行措施面臨著挑戰。例如在德國，歷史上人們曾經一度質疑對涉及探視權等有關與兒童交往的權利的裁判的可執行性，因為傳統的執行措施如罰款或者拘留等在家事領域內常常無法起到作用，甚至使用這些執行措施本身都成問題。例如，在采取罰款措施時，可能會由于被執行人財產狀況不良而無法執行，或者即使勉強執行了，也會直接影響到兒童的生活水平。而拘留的執行措施一旦實施，最終將會導致不得不更改撫養權。在這些情況下，強制執行實際上是損害了兒童的福祉。因此，德國立法者在改革親權法律時只能主要以強制執行的示范效應為理由規定了此類裁判可以強制執行，即認為僅僅是可以強制執行的可能性就會促使一些父母不妨礙對方與兒童交往。我國家事立法中雖然沒有出現此類爭論，但是家事案件的執行實踐也存在著很多問題。比如2013年**電視臺在《今日說法》欄目中曾經報道了海淀法院執行員17次陪同當事人探視與母親居住的女兒，而最終的結果是導致了女兒的抵觸情緒，不得不中止執行。面對困境，德國法律才不得不為家事案件的執行程序前置了特殊的調解程序，以促使爭議的父母雙方盡可能就探視子女的問題達成協議。而英國在有關家事法律的改革中也引入了很多與傳統的執行措施完全不同的措施，其典型特征就是“去強制化”，以避免當事人就探視子女問題激化矛盾。也就是說，人們在努力嘗試在執行程序中避免強制執行，這已經充分說明了民事強制執行在家事案件中遇到的挑戰。

二、民事執行危機的程序內在根源

(一)程序結構上的局限性

民事審判程序中，原告、被告與法官之間形成等腰三角形的結構，當事人雙方處于對立的境地，更為重要的是他們之間要維持一種動態的、積極的對抗：不僅尋求法律救濟的原告需要主張事實，提供證據，受敗訴風險威脅的被告同樣需要積極地應對訴訟。現代社會民事審判程序的設置不允許被告以逃避的方式回應原告的起訴，毋寧說，被告在訴訟中任何懈怠行為都可能招致不利，例如遲延提出的證據可能被法院排除，因缺席可能遭受缺席判決等。此外，證明責任規則的發展甚至將被告在某些情況下置于原告一樣的境地，例如證明責任倒置、不負擔證明責任的當事人的事實闡-明義務等。當事人雙方的這種對抗構成了現代社會民事審判程序的基礎，使得法官中立裁判成為可能。在民事執行程序中盡管同樣存在著三方主體，即申請人、被執行人以及執行部門，申請人與被執行人之間依然保持著如同審判程序中的對立地位，但是這種對立是單方向的，即由申請人指向被執行人。為了實現權利，申請人必然扮演執行程序的開啟者，積極參與執行程序。而對被執行人而言，由于當事人之間的民事實體權利義務關系已經確定，他所面臨的最大威脅就是被迫全部清償債務，因此執行程序的運轉已經不存在不確定的危險，執行程序本身已經不能給被執行人帶來任何額外的不利。在這樣一種情況下，被執行人顯然缺乏積極地參與執行程序的動力。確切地說，如果被執行人拋開諸如誠信之類的內心道德準則，那么逃避就成了他應對由申請人啟動的執行程序的最佳選擇。此時，申請人與被執行人之間維持的僅僅是一種消極的對立，而無法形成類似審判程序中那樣的對抗。當事人之間的這種關系決定了作為第三方主體的執行部門面臨的是比民事審判更加難以應對的局面：它雖然與當事人之間的紛爭不存在任何直接利害關系，但卻不得不參與到申請人對被執行人的“追逐”中，而一旦置身其中，它就無可避免地將與申請人在客觀上形成利益共同體——申請人的利益是實現債權，而執行部門則需要借助于實現債權來證明自身存在的價值，申請人通過強制執行獲得清償是對執行部門工作的最大肯定。這就注定了執行部門難以保持中立地位。

無法保持中立地位給執行部門帶來的后果是嚴重的。它與申請人在利益上的“一致性”，使得它也要面臨著與申請人相同的風險——執行未果，盡管我們還不能說在啟動執行程序后，申請人的風險暫時轉移給了執行部門。由此看來，所謂的“執行難”就不僅僅是對申請人而言的概念了，它對執行部門也同樣適用。如果說審判法官可以只用大腦，去聽聽、看看和問問就能完成民事審判任務，那么執行法官則可能需要四肢并用，疲于奔命了。

(二)程序設置上的局限性

與民事審判程序相比，民事執行程序在設置上難以保障程序公開性，難以保障當事人的參與程度，這主要是由民事執行程序的本質決定的。民事審判活動主要圍繞著案件事實和所應適用的法律展開，這一特點使得民事審判程序可以在相對封閉的空間內進行，核心場所就是法庭。對法官而言，其主要的審判活動就是參加庭審，對當事人提供的證據資料等作出評價，并在此基礎上適用法律進行裁判。對于當事人而言，雖然也需要在法庭外實施一些訴訟行為，例如委托代理人，收集證據資料等，但這些活動也主要為法庭審判服務，或者通過法庭上的裁判來反映其法律后果。這種封閉結構的優勢十分明顯，它便于程序公開，便于當事人參與，各方訴訟主體能夠在特定的時間、特定的空間內形成一個互動的組合。也正是因為這樣一個特殊的場域的存在，使得人們才能夠探討所謂的程序自治、程序本位、集中審理等理論。但是在民事執行程序中，情況發生了改變。在這里是要幫助申請人實現債權，執行對象的特點使得執行程序在空間上無法像民事審判程序那樣封閉，恰恰相反，它必須是開放性的，執行措施的實施通常不受空間的限制，而且為了取得較好的效果，執行行為在時間上也較為靈活，無法想象也像審判庭一樣設立“執行庭”，并主要在這個“庭”上幫助申請人實現權利。換句話說，根本就不存在“集中審理”意義上的“集中執行”。在這樣的一種程序構造中，當事人與執行部門之間的聯系只能是松散的。在申請人申請強制執行后，具體執行措施的實施可能完全不需要申請人以及被執行人的積極配合。

與民事審判程序相比，執行程序在公開性和可參與性方面的欠缺所帶來的不利后果是十分明顯的。民事審判程序正當性的一個重要基石就是程序公開，保障當事人對程序的參與，這是處分原則的基本前提。在參與的過程中，當事人可以處分甚至放棄其實體權利和訴訟權利，可以自行決定權利行使的形式和程度，從而約束審判者恣意行使審判權，參與塑造具體的訴訟程序。這一過程可以消解當事人因法院施加于其的訴訟不利而造成的不滿，增加審判結果的可接受性。正因如此，民事訴訟法上甚至明確規定，法官有權作出可能明顯與實體法律關系相沖突之裁判，例如依據舉證時限的規定排除當事人遲延提交的證據，因被告缺席而發布缺席判決。也就是說，立法者通過對審判程序本身的合理設置，使得審判程序的正當性在實體正義之外獲得了程序上的支持。在這里，過程本身就蘊含了結果正當性的因素。

而民事執行程序設置上的局限性造成的直接后果是，它難以從程序本身獲得正當性支持，只能用實體正義為執行結果辯護。具體而言，只有當幫助申請人實現在執行名義中確定的實體權利的情況下，執行程序的終結才具有正當性。而一旦執行未果，也就是說執行結果與執行名義確定的內容之間存在差距，那么執行程序的終結就缺乏正當性。此時，過程無法為結果辯護。因此如果執行法官在執行未果的情況下像從急救室里走出來的醫生一樣飽含同情心地告訴申請人“我們已經盡力了”，那么這樣的話語是蒼白無力的，它根本就無法消解申請人因債權無法實現而產生的心理不滿。

(三)程序結果上的局限性

與民事審判程序相比，民事執行程序在結果上的局限性顯得更為明顯，即申請人的債權能否得以實現取決于被執行人的履行能力。在審判程序中，法官不得拒絕裁判，即便是案件事實真偽不明，法官依然得根據證明責任分配規則作出實體裁判。因此，審判程序總是可以在終局意義上恢復法律關系，維護法的安定，創造法的和平。從這種意義上看，在審判程序中，當事人總是可以從司法資源中獲得充分的救濟。正因如此，人們才有可能探討程序自治、程序本位這些純粹訴訟法上的基本概念。但是在執行程序中則欠缺這樣的保障，這是由執行程序的目標以及執行標的的特點所決定的。在這里起決定作用的不再是理性的思維、縝密的推定，而是一個客觀的事實：被執行人的履行能力。這是執行法官不論多么公正無私、多么勤勉都無法改變的。因此雖然在審判程序中出現“既判力”這一被兩大法系所普遍適用的法律概念，但在執行程序中卻沒有與此相對應的“既執力”這一概念。如果我們將執行程序的最終目標確定為使申請人獲得清償，這無疑只能是一種從實體私法角度考慮的結果，而不具有訴訟法上的意義。從訴訟法的角度來看，在形式上合法進行的執行程序的基礎上，在申請人和被執行人之間實現“最終的”權益分配并不是強制執行的目標。強制執行程序只是為了幫助申請人獲得清償，卻無法保障這樣的結果一定能夠發生，而且在有些情況下這樣的結果也許永遠也無法發生。

三、以審執外部分離為視角談民事執行制度設想

民事執行具有確定性、主動性、命令性、強制性等特點。且行政機關是國家權力機關的執行機關，負責執行國家權力機關指定的各項法律、法令，而民事執行的依據如裁判文書等是法院運用國家法律的結果。從執行國家法律的角度看，執行權具有行政屬性。同時，“民事執行是審判程序結束后所進行的特殊的行政活動，具有行政性特點。”正如賀*方所言：“做出司法判決是司法行為，然而執行判決是一種行政行為。所以說，民事執行權是國家權力的組成部分，它顯然不同于司法權，也不同于一般的行政權，而是一種具有特殊性質的行政權。支持此說的理由主要有：第一，民事執行行為是一種純操作性執行行為，無司法行為的判斷屬性，具有確定性、主動性、命令性、強制性，不同于的司法權的消極性、被動性、不確定性等。第二，民事執行機構的管理體制與運行模式、價值追求不用于司法機關，而具有行政機構的特點。第三，執行中對關于執行標的的實體性裁決權屬于司法裁判，但民事執行權只包含單純的執行實施權。該說拓寬了我們對民事執行權性質認識的視野，對于民事執行行為的本質有了更深入的認識。

1、以行政機關為民事執行主體

現行法院主導型的執行局模式已經難以進一步實現審執分離，對于執行效率提高的推力已捉襟見肘。而行政機關作為國家權力機關的執行機關，積極行使行政職能從事社會管理與行政執法，具有豐富的具體依法實施法律之規定的經驗。同時，以國家暴力機器為后盾的行政權力對被執行人人具有更強的威懾力，自然行政權主導下的民事執行工作更容易開展。所以可以設置與各級法院相對應的執行機構，由縣級以上政府為民事執行主體。具體的民事執行工作可賦予于司法行政機關。在民事執行中，上級政府對下級政府垂直領導、集中管理，便于形成高效統一的民事執行體系。具體工作中，民事執行也嬗變成了各級政府的重要日常工作，并向同級人大負責。此種模式下，民事執行工作極易成為各級政府的政績之一，必將極大地激發各級政府的民事執行熱情，最終提高了民事執行效率。同時，也徹底實現了法院民事審判權與民事執行權的分離。

2、民事執行監督

在行政機關主導型的民事執行體系中，行政機關的民事執行權并不是沒有疆域不受控制與監督的，相反比現行的執行局制度的監督機制更健全。對行政機關執行工作的監督包括兩大方面。

(1)行政監督

首先，上級政府的監督。上下級政府是領導與被領導、監督與被監督的關系，上級政府自然可以通過各種方式去監督下級政府的民事執行工作。其次，行政監察。同級政府的監察局等其他行政監察機關可以依法監督司法行政機關的具體民事執行工作。第三，行政復議。行政復議是行政相對人的法定權利，也是對行政權的監督與限制，是一種權利對權力的監督。民事執行權歸于各級政府后，司法行政機關的民事執行工作是依法行政，做出的具體實施行為即為具體行政行為。本級政府或上級政府的民事執行機關可以依義務人或第三人之申請，啟動行政復議程序，以審查該民事執行行為的合法性與合理性。

(2)司法監督

法院在民事執行申請人與被申請人(義務人)提起的行政訴訟中可以依法審查民事執行行為的合法性，從而監督民事執行機關依法行政依法開展民事執行工作。檢察院在對行政機關職務性犯罪的偵查與公訴中也實現了對執行機關的司法監督。

3、民事執行救濟

無救濟則無權利。因所有權力都有極易被濫用的，總是容易侵犯個人的私權領域，賦予主體權利的同時也必須賦予其保護權利的途徑及渠道。在民事執行中亦如此。民事執行機關在執行中也容易侵犯當事人及第三人的權利。民事執行救濟制度是維護民事執行公正的重要保障，也是保護當事人或第三人合法權利的制度基礎。所以必須不斷完善救濟制度。現行法院的民事執行救濟制度嚴重不足，在捍衛民事執行公正方面也需要加強。一般說來，依執行救濟內容之不同，可分為程序性執行救濟與實體性性救濟。程序性救濟是指執行機構在從事民事執行時，當事人或第三人認為執行行為或程序違反法律規定，請求執行機關或其他機關采取補救或排除措施的一種救濟方法。實體性救濟，指的是義務人或第三人認為原執行標的存在實體性權屬爭議，而請求對實體法律關系進行裁判，以排除民事執行的救濟方式。而我國《民事訴訟法》只規定了兩種救濟制度，一是執行異議，二是執行回轉。執行異議是第三人對執行標的的實體性異議，是一種實體性救濟。執行回轉是在民事執行完畢后，發生的執行機關責令一方當事人返還已取得的財產或孳息。現行的民事執行救濟制度難以保護當事人或第三人的合法權利。根據以行政機關為民事執行主體的模式建構，我國的執行救濟制度也可以得到進一步完善。首先，對于司法行政機關機關的程序性侵權可以向本級政府或上級司法行政機關申請復議。其次，由于執行機關執行行為違法，當事人或第三人亦可向人民法院提起行政訴訟。第三，因對于執行標的的權屬爭議屬于實體性的權利義務爭議，當事人或第三人應提起異議之訴而由法院依法裁判。

4、不履行之司法懲戒

只有當生效的裁判得到履行，法律所保障的公平正義才能得以實現。在改革民事執行權配置模式的視角下法院依然應有所作為。審判權應發揮其制裁與強制作用威懾不履行民事執行的義務人。雖然我國現行《刑法》第313條規定：對于人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。但在司法實踐中，真正受到此種刑事處罰的義務人很少。公安機關亦不重視此類案件的偵查與提請檢察院公訴。M·弗里德曼曾言，“法學研究總的來說對獎賞注意不多，法律制度似乎使用懲罰比獎賞多。從某種意義上說，懲罰似乎更有效”英美兩國的刑法規定：法院有權以藐視法庭罪對不履行生效判決的義務人課以兩年以下的監禁與罰款，直至其履行。英美兩國的藐視法庭罪由法官直接認定，可以快速有效地處罰不履行法定義務的當事人。我國可以借鑒此制度，嚴肅法紀，維護司法裁判的權威性，從而為提高民事執行力提供司法的力量。由此可見，結合我國民事執行實際與外國民事執行制度的實踐，設計一套適合我國的民事執行制度并不是異想天開。實現我國法院司法審判權與民事執行權的徹底分離，使民事執行工作歸于行政機關，具有理論上的合理性和實踐上的可能性。

四、結語

在民事執行程序中，司法救濟作為一種事后性救濟的局限性被充分地暴露出來。對民事主體遭受的損害進行事后性補救需要的不僅僅是補救程序，更需要補救能力。而作為公力救濟提供者的國家其所壟斷的只是補救程序，而不是補救能力。它能提供給當事人的也只有程序，民事交往的風險則需要由民事主體自己承擔。從這種意義上看，民事執行危機本身雖然是一個司法領域內的問題，但是其原因卻遠遠超出了司法領域這一范疇，它是整個社會民事交往體系中的問題在司法救濟領域內的集中體現。本文中，筆者去剖析民事執行權的本質，并反思現行法院民事執行權與民事審判權關系的制度性困境，最后提出了行政機關主導型的民事執行制度的設想。在學界與實務界多為肯定現行民事執行制度的現狀下，筆者試圖提出一種不同的理論及可能的進路，從而為我國的民事執行制度的改革與發展提供可能的參考。