民事被上訴人訴訟代理詞

審判長、審判員：

我受被上訴人(一審原告)樂**(受害人之夫)、樂**(受害人之子)的委托，出庭擔(dān)任本案一審、二審的訴訟代理。在法定期限內(nèi)已向二級法院提交了充分證據(jù)證明本案的事實和主張，多次與當(dāng)事人進行交談，并進行了必要的社會調(diào)查。今天又聽取了對本案的調(diào)查，下面我就本案爭議的事實和法律適用發(fā)表如下意見：

根據(jù)《民事訴訟法》第153條規(guī)定，依法改判的情形有二：一是原判決適用法律錯誤，二是原判決認定事實錯誤，查清事實后而改判。而本案一審認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，因此本案不構(gòu)成改判的情形，應(yīng)依法予以維持。其理由如下：

(一)、上訴人在事實和理由中主張“農(nóng)村居民按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)證據(jù)不足，請求改判”，與法相悖。

(1)、根據(jù)最高法《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革方式的若干規(guī)定》第35條規(guī)定：“第二審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人上訴請求的范圍進行，當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審查”。上訴人在請求中僅提出“對133678.90元分?jǐn)偛糠值?06943.10元主張改判”。在上訴請求中并未主張受害人不應(yīng)按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算損害賠償金。因此，上訴人在事實和理由中主張對此改判，違反了上述法律規(guī)定，依法不應(yīng)審查此項內(nèi)容。

(2)、上訴人混淆了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民與非農(nóng)業(yè)戶口人員和農(nóng)業(yè)戶口人員的性質(zhì)和概念。事實上城鎮(zhèn)居民不等于非農(nóng)業(yè)戶口人員，農(nóng)村居民不等于農(nóng)業(yè)戶口人員。

一是最高法《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人損解釋》)將受害人劃分為“城鎮(zhèn)居民”和“農(nóng)村居民”，就是對2004年5月10日廢止的《道路交通事故處理辦法》第48條將受害人劃分為“非農(nóng)業(yè)戶口”人員和“農(nóng)業(yè)戶口”人員的修訂，前者依據(jù)受害人生活、工作、居住環(huán)境和地域不同進行劃分，即采用的是屬地主義;后者依據(jù)戶口性質(zhì)的不同進行劃分，即屬人主義，兩者分類依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)、名稱和概念完全不同，自然其劃分范圍和對象也不同。再者，我國《民法通則》和《國家賠償法》中有關(guān)人身損害賠償?shù)囊?guī)定中均不是以戶口性質(zhì)為賠償標(biāo)準(zhǔn)，其理論依據(jù)和法律依據(jù)與最高法《人損解釋》將受害人劃分標(biāo)準(zhǔn)是相互印證的，同時也符合對法律的理解和解釋的要求和順序，即文義解釋優(yōu)先。

二是城鎮(zhèn)居民是指居住在城市和集鎮(zhèn)的常住人口。其不僅包括戶口登記為非農(nóng)業(yè)戶口且居住在城鎮(zhèn)人員，也包括居住在城鎮(zhèn)登記為農(nóng)業(yè)戶口、自理糧戶口、藍印戶口和地方村鎮(zhèn)戶口的人員。城鎮(zhèn)居民已經(jīng)不再局限于以戶口或戶籍為標(biāo)志，其內(nèi)容更豐富，對象更廣泛。農(nóng)村居民僅指農(nóng)業(yè)人口居住在農(nóng)村并以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主要生活來源的人員。其構(gòu)成要件包括戶口性質(zhì)為農(nóng)業(yè)戶口、居住地在農(nóng)村、主要生活來源是以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主的三大要素，缺一不可。其內(nèi)涵比農(nóng)業(yè)人口小得多，因此不能片面的將城鎮(zhèn)居民等同于非農(nóng)業(yè)戶口人員，將農(nóng)村居民等同于農(nóng)業(yè)戶口人員。農(nóng)業(yè)人口是指依靠從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)維持生活的人口(注：原國家土地局副局長馬*偉主編、費*通、王*進任顧問，由**出版社出版的《土地大辭典》第567頁)。同時，商務(wù)印書館出版的《現(xiàn)代漢語詞典》(修訂本)對居民、城鎮(zhèn)、集鎮(zhèn)作出了非常明確的解釋和屆定。居民是指固定居住在某一地方的人(第934頁)。城鎮(zhèn)是指城市和集鎮(zhèn)(第162頁)，集鎮(zhèn)是指以非農(nóng)業(yè)人口為主的比城市小的居住區(qū)(第593頁)。

被上訴人已經(jīng)舉證證明受害人的承包地于多年前就已被國家建設(shè)征收殆盡，其主要生活來源是靠經(jīng)商販菜，且居住在非農(nóng)業(yè)人口為主的城鎮(zhèn)中心(如受害人家中五人，僅受害人一人為農(nóng)業(yè)戶口)，其收入和消費支出與城鎮(zhèn)居民無異，完全符合城鎮(zhèn)居民的構(gòu)成條件。

三是受害人長年居住的西塞街道辦事處于2001年就依法由原西塞山鄉(xiāng)撤鄉(xiāng)建街，眾所周知，街道居民自然屬城鎮(zhèn)居民。1954年12月31日全國人大常委會第4次會議通過并且仍然有效的《街道辦事處組織條例》第一條規(guī)定：“為加強城市的居民工作，密切政府和居民的聯(lián)系，市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民委員會可以按照工作需要設(shè)立街道辦事處，作為它的派出機關(guān)。”確定了街道辦事處轄區(qū)居民為城市居民。另外，根據(jù)《地方各級人大和地方各級人民政府組織法》第68條第3款規(guī)定：“街道辦事處是市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民政府的派出機關(guān)”。進一步明確了街道辦事處屬城市建制。

至于經(jīng)常居住地之說，是司法實踐中對特例的規(guī)定，并不能以偏概全。另外，《黃石市深化戶籍管理制度改革實施細則》(黃政辦發(fā)[2005]99號文件，2005年7月15日實施)第三條規(guī)定：自本細則實施之日起，全市城鄉(xiāng)居民實行統(tǒng)一的戶籍登記制度，取消農(nóng)業(yè)戶口、非農(nóng)業(yè)戶口、自理糧戶口等戶口性質(zhì)，統(tǒng)稱“湖北居民”。二元制戶口管理結(jié)構(gòu)的戶籍制度是我國五十年代計劃經(jīng)濟時期的產(chǎn)物，明顯與當(dāng)前的生產(chǎn)力和科學(xué)發(fā)展觀的要求背道而馳，二元制戶口管理結(jié)構(gòu)存在的諸多弊端，已遠遠不能適應(yīng)現(xiàn)代的需要，市政府也是基于此進行改革。

綜上，一審法院認定受害人為城鎮(zhèn)居民，于法有據(jù)，于理相合，并無不當(dāng)。同時也符合2007年9月29日黃石市中級人民法院《關(guān)于民事審判工作中應(yīng)注意的幾個問題》第13條的精神。因此，上訴人主張被上訴人不應(yīng)按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算人身損害賠償金的要求不僅依法不屬于二審審查的內(nèi)容，而且混淆了兩者的概念與性質(zhì)，更是在浪費有限而寶貴的司法資源。

(二)、一審法院在剔除保險公司承擔(dān)強制險后的剩余部分，即133678.90元由上訴人與被上訴人按8：2劃分，完全合法合理，并無不當(dāng)，上訴人主張改判的依據(jù)不具有合法性。

1、道路交通事故中機動車與非機動車、行人的民事賠償責(zé)任是以機動車一方無過錯責(zé)任和優(yōu)者危險負擔(dān)原則為歸責(zé)原則。這在《民法通則》第106條第3款、第123條和《道路交通安全法》(以下簡稱《道交法》)第76條第一款(二)項及最高法《人損解釋》第2條都作了明確規(guī)定。賠償義務(wù)人是以賠償為前提，受害人故意和重大過失為例外(即“可以適當(dāng)減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任”)及受害人輕過失免責(zé)的原則。至于本案公安交警出具的責(zé)任認定書其主要目的是為了刑事偵察過程中認定事故的成因，其責(zé)任劃分與民事賠償?shù)呢?zé)任劃分無直接因果關(guān)系。其采取的是過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，這與上述法律、司法解釋對機動車與非機動車、行人采取無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則是大相徑庭的。在實踐中，交警在調(diào)解事故的民事賠償中也不依此責(zé)任書來劃分雙方的民事賠償責(zé)任。

2、上訴人訴稱依據(jù)“2007年10月26日全國人大第30次會議關(guān)于《道交法》修正案維持過錯推定原則”及“黃石市中級法院就如何使用《道交法》第76條專題研討會中第五項第二款”的精神，顯然不符合法律及解釋的合法性和有效性。

一是《道交法》是2007年12月29日第十屆全國人大常委會第31次會議通過修訂。修正案只是法律修訂過程中的草稿，其缺乏生效法律的實質(zhì)要件和形式要件，是不能作為本案的定案依據(jù)。

二是我國法律解釋權(quán)只有全國人大常委會(《立法法》第42條)和經(jīng)全國人大常委會授權(quán)的“兩高”，除此之外其它組織和個人對法律的解釋依法理為學(xué)理解釋，其不具有合法性和執(zhí)行效力。一審法院根據(jù)《人民法院組織法》第4條“依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”的規(guī)定審理本案，并無不當(dāng)。

3、本案不適用《湖北省實施<中華人民共和國道路交通安全法>辦法》(以下簡稱《辦法》)。

一是應(yīng)優(yōu)先適用上位法。《辦法》屬地方性法規(guī)，其第48條將機動車與非機動車、行人的責(zé)任劃分采取的是過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。這與《民法通則》第123條、《道交法》第76條第一款(二)項和最高法《人損解釋》第2條、《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款(四)項等上位法按無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則相抵觸。依據(jù)《立法法》第79條第一款法律效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章之規(guī)定，即“上位法優(yōu)先于下位法”，本案應(yīng)優(yōu)先適用上位法。

二是《辦法》超越了授權(quán)的立法范圍。《道交法》第123條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人大常委會可根據(jù)本地區(qū)實際情況，在本法規(guī)定的罰款幅度內(nèi)規(guī)定具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)”，并未授權(quán)對責(zé)任劃分比例和歸責(zé)原則立法，但《辦法》卻對《道交法》第76條本應(yīng)由法官行使自由裁量權(quán)的責(zé)任劃分作了具體規(guī)定，其超越了立法范圍，因此該《辦法》不適用本案。

建議貴院層報有權(quán)機關(guān)審查該《辦法》的合法性。

三是《辦法》不具有溯及既往的效力。本案事發(fā)于2008年5月8日，《辦法》生效于2008年10月1日。根據(jù)《立法法》第84條“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往”的規(guī)定。該《辦法》不具有溯及既往的效力，也不符合維護人民法院既判力的原則。

4、除本案之外，一審法院在審理交通事故同等責(zé)任的案件中，按8：2劃分責(zé)任的生效判例[(2008)西塞民初字第5號民事判決書]，依司法解釋是可作為本案裁判的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，上訴人請求撤銷一審判決并予改判的事實和理由及法律依據(jù)不足，建議駁回上訴人的上訴請求，維持原判。

審判長、審判員：

被上訴人原有一個完整的家庭，因上訴人的重大過失導(dǎo)致該家庭解體，被上訴人樂**在風(fēng)燭殘年不幸患上舌癌晚期，受害人的不幸死亡對其產(chǎn)生了具大的打擊，以致病情加重生活不能自理，晚年生活可想而知。上訴人除了交強險以外還投保了商業(yè)險，其完全具有賠償能力。在處理受害人喪葬事宜中，被上訴人對上訴人給予了最大限度的諒解和支持，雙方已商定喪葬費以2.2萬元包干并簽定協(xié)議。在一審中上訴人卻反悔，違反了誠信原則，實在令人心寒，被上訴人對一審法院沒有予以支持該主張本打算息訴，鑒于雙方已有約定，懇請二審法院予以支持。

上訴人的訴求于法無據(jù)、與理不合，一審法院適用法律正確，認定事實清楚，審判程序合法。請求二審法院充分考慮本代理人的意見，依法維持原判，駁回上訴人的上訴請求，并判定上訴人承擔(dān)本案的全部訴訟費用，還被上訴人一個公道，給法律一個正義。

謝謝!

此致

湖北省黃石市中級人民法院

代理人：XX

20xx年5月22日

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