審判長、審判員:
我接受本公司的委托,作為民事訴訟代理人參加()揚(yáng)___二終字第___號加工承攬糾紛上訴一案的訴訟活動。在庭前,我仔細(xì)聽取了公司總經(jīng)理的陳述,認(rèn)真查閱了有關(guān)法律、法規(guī)。今天,又參加了法庭調(diào)查。通過這一系列的訴訟活動,我對本案情況有了比較全面的了解,并結(jié)合本代理人所參加的一審?fù)徶蟹ㄍフ{(diào)查的情況,以及上訴人的陳述,發(fā)表如下代理意見,供合議庭評議時(shí)參考:
第一,本代理人認(rèn)為本案的基本事實(shí)是____上訴人沒有履行《塑鋼門窗加工合同》,一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚,但上訴人再次在二審中提出同樣的在一審舉證期限過后開庭時(shí)提出證人出庭作證不符合最高人民法院的民事舉證規(guī)則,也不是新證據(jù),應(yīng)當(dāng)視為上訴人放棄了舉證權(quán)利,為此被上訴人對黃-勇、高*洪、管*平的證人證言拒絕質(zhì)證,剛才上訴人的代理人辯論中講到,巫*建屬于新的證據(jù),根據(jù)開庭時(shí)在法庭調(diào)查過程中,被上訴人認(rèn)為該證人的證言自相矛盾,一會兒說自己承包,一會兒說工程完工交給了漢夢服飾公司管基建的,被上訴人也注意到了被上訴人的代理人做的調(diào)查筆錄說是打工,完全與該證人的說法不一致,同時(shí)該證人實(shí)際是上訴人的員工,在證據(jù)效力上缺乏真實(shí)性,沒有證據(jù)效力,也無其他證據(jù)相互印證。
第二,對于上訴人還另行提供了________的錄音證據(jù),被上訴人認(rèn)為對該錄音證據(jù)合法性存在疑問。無法進(jìn)行質(zhì)證,實(shí)際是證人提供證人證言的一種方式,也不符合舉證規(guī)則要求,因此被上訴人對此拒絕質(zhì)證。
第三,上訴人提供的漢夢服飾公司場外照片同樣不能證明是上訴人已經(jīng)履行了《塑鋼門窗加工合同》的義務(wù),該照片與本案無關(guān),另外上訴人還欠被上訴人工程款50萬元未付,作為上訴人將另行訴訟解決。
綜上所述,本代理人認(rèn)為,本案是由于上訴人沒有履行《塑鋼門窗加工合同》,實(shí)際雙方放棄了履行該合同的權(quán)利與義務(wù),至于上訴人與**公司的瓜葛與本案無關(guān),但省高院的判決書里沒有提到玻璃鋼門的事宜,訴訟時(shí)效早過了,不應(yīng)該保護(hù),但上訴人的玻璃鋼門發(fā)票至今也沒有提供,損害了國家的利益,按原則其應(yīng)當(dāng)向被上訴人開具發(fā)票。
庭審中4位證人,其中三位不屬于二審中的新證據(jù),另外一位證人的證言缺乏真實(shí)性,錄音證據(jù)也不符合最高法院的舉證規(guī)則,應(yīng)當(dāng)視為上訴人放棄了該“錄音證據(jù)”舉證的權(quán)利。
第四,本代理人懇請法庭能采納本代理人的意見,作出公正的判決。
被上訴人代理人:____
_____年____月_____日
民事二審變更訴訟請求
發(fā)回重審,還是另行起訴。
第二審人民法院只對原審的訴訟請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。
對于變更訴訟請求或者增加獨(dú)立的訴訟請求按照:
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》184、在第二審程序中,原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的,第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知當(dāng)事人另行起訴。
但是法律上一事不再審,合同無效和撤銷合同是針對一份合同提出的,應(yīng)該只能選擇一個(gè)案由。而審不能變更訴訟請求,調(diào)解或者有特殊情況除外。
二審裁定和判決的效力有哪些
二審裁定和判決是終局的。當(dāng)事人如認(rèn)為二審裁判有錯(cuò)誤,只能按照審判監(jiān)督程序向法院申請?jiān)賹彛荒茉賹Χ彶枚ɑ蚺袥Q提出上訴。同時(shí),當(dāng)事人也不能再就同一個(gè)訴訟標(biāo)的,以同一事實(shí)和理由重新起訴。對于二審裁定和判決,義務(wù)人應(yīng)自覺履行,如果不履行,對方當(dāng)事人有權(quán)向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。
刑事附帶民事訴訟的選擇適用技巧
根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定,有些情況下,交通事故涉嫌刑事犯罪。比如交通事故中死亡一人或者重傷三人以上,肇事者負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的,肇事者不但要承擔(dān)民事賠償責(zé)任還要承擔(dān)刑事責(zé)任。在這種情況下,受害人或其家屬就應(yīng)該考慮是否提起刑事附帶民事訴訟。提起刑事附帶民事訴訟有三個(gè)好處:一是不用預(yù)交訴訟費(fèi),二是案件處理相對比較及時(shí),三是肇事者為了減輕刑事處罰,往往會積極賠償。需要注意的是,在司法實(shí)踐中,提起刑事附帶民事訴訟所主張精神損害撫慰金(也就是精神損失)的,法院一般不會支持;但另行提起民事訴訟法院有可能支持。
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