從現有國家的立法例上考察,行政合同的法律適用大致作出兩種不同的規定:其一為適用專章的有關行政合同的規定,如果專章未作規定,適用《行政程序法》的相關規定,如果《行政程序法》也未作出規定,那么補充適用民法典的有關規定,對民法典的適用,并沒有對具體范圍作出限制。這種規定有嚴格的適用順序,后位適用或準用之規定,自不得與前順位者相抵觸。例如:德國《聯邦行政程序法》第62條規定“只要第54條至第61條未另有規定的,適用本法其余的規定。令補充適用民法典的有關規定。”,其中之所以會“適用本法其余的規定”,原因在于根據其《聯邦行政程序法》第9條之規定,其行政程序中包括了公法合同的訂立。我國臺灣地區《行政程序法》第149條也有類似規定“行政契約,本法未規定者,準用民法相關之規定”,雖然沒有像德國那樣將“專章”和“本法”分別列明,但是根據法理及邏輯可推斷出:如果第三章(行政契約)未有規定,應先尋求程序法之規定,而后準用民法。
因為,《臺灣行政程序法》第2條第一款為行政程序作出定義,將行政合同納入行政程序之中。其二為適用程序法典的規定,如果法典沒有做出規定,適用其他有關特別規定,同時比較嚴格的限制了適用民法的范圍。例如:《葡萄牙行政程序法》第189條補充法例:“凡本法典未明確規定時,對行政合同適用行政法一般原則,經調整后的規范公共開支的法規及規范公共合同的特別方式的規定”,本條似乎是對行政合同適用第三章的規定,因為,該《行政程序法》第181條規定“本法典有關行政程序規定,經作出適當配合后,使用行政合同的形成”,從本條看,如果行政合同第三章沒有規定,則適用本法典。葡萄牙程序法沒有明確規定適用或準用民法,大概原因在于限制民法的適用范圍,強調二者的不同,防止民法規范在行政合同的使用中的擴大化傾向。深究其因,也許對于民法合同和行政合同深層本質的認識有所不同。法典第185條嚴格限制了民法的適用范圍,僅有三種情況:
1、民法典有關意思欠缺及瑕疵的規定,適用所有行政合同;
2、如果行政合同標的同樣適用私法合同,則適用民法典中規范法律行為非有效性的規定;
3、對于“表示意見的行為”
可以適用民法中有關雙務合同的一般規定,但是訂立合同雙方已明確表示不適用該等規定者,不適用民法。我國澳門地區行政程序法在這個問題上的規定和葡萄牙的規定相似,其第164條第一款規定“行政合同中意思之欠缺與瑕疵,以及行政合同之無效與可撤銷,適用《民法典》對法律行為之相應規定,但下款之規定除外”;“表示意見的行為”與葡萄牙的規定相同。從以上的規定可以看出,涉及合同非有效性的問題大致可以適用民法的規定。
筆者認為,我國立法應以選擇第一種立法例為好。對于適用民法的相關規定上,沒有必要加以相當嚴格之限制,其一可能造成當事人在訂立合同時無法之適用,引起困惑;其二也不利于司法審查中“有法可依”。更為重要的是行政合同發源于民事合同,二者有很大的相似性,可資借鑒?!睹穹ǖ洹返挠嘘P規定應當使用,但是也不能任意援引,民法中表現為一般法理的,且行政法對該問題未作特殊規定的,則可以援引。援引民法原理的范圍與程度確實是個值得探討的問題。顯而易見,在行政法中經常適用的民法原則也適用于行政合同,只是需要做一定的修正。
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簡介:
張云律師,福建韋達律師事務所副主任,1997年畢業于中南財經政法大學,法學碩士,大學副教授,曾長期在人民法院和政府法制機關工作,婚姻家庭咨詢師(二級),企業人力資源管理師(二級)。福建電視臺新聞頻道《律師在現場》律師團成員,福州電視臺移動頻道“法律講堂”特邀專家,福州市議和網公益律師團首席專家,福州市律師協會勞動和社會保障委員會委員.張云律師先后長期在人民法院和政府法制機關工作,諳熟我國司法機關和行政機關的運作方式、工作模式、辦事程序,能夠熟練地處理法律問題,具有豐富的社會實踐經驗、敏銳的社會洞察力、扎實的法律理論基礎、較高的法律分析應用能力?,F主要從事征地拆遷、婚姻家庭、債權債務、交通事故、合同糾紛、勞動爭議、刑事辯護等法律實務工作。
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