近年來，維護(hù)“大義滅親”的官方話語與主張“親親相隱”的民間話語之間進(jìn)行著激烈的博弈，在這一博弈的過程中，親屬豁免的權(quán)利訴求正在生長。親屬豁免權(quán)的立法首先在刑事訴訟的作證領(lǐng)域開啟，但由于部門利益之間的博弈，該制度的立法初衷沒能實(shí)現(xiàn)。傳統(tǒng)文化的復(fù)興為“親親相隱”的回歸提供了合理性和動力之源，但來自傳統(tǒng)的思維方式又為真正的親屬作證豁免權(quán)設(shè)置了種種障礙。來自文化的正負(fù)力量的博弈，使該權(quán)利具有了中國獨(dú)有的面相。應(yīng)該理性地看待親屬豁免權(quán)的中國面相。該立法在中國應(yīng)該走一條循序漸進(jìn)、有限推進(jìn)、不斷完善、成熟推廣的路徑。

面對親情，中國自古就有“親親相隱”和“大義滅親”兩種理念，它們雖然立場迥異，但與中國人的道德傳統(tǒng)卻都不相排斥。**主義雖然并不是現(xiàn)-代法律所要唯一堅持的立場，但如果某些法律漠視甚至悖離基本的社會道德，那么它的合法性就有可能受到質(zhì)疑，“惡法非法”的原則可能會激勵人們反抗這樣的法律。由此看來，法律對“親親相隱”和“大義滅親”兩種立場的選擇問題并不是一個無關(guān)痛癢的問題，而是一個值得讓立法者深思甚至著實(shí)讓其頭疼的問題。因為，立法者必須要面對二者選其一的糾結(jié)，且任何一種立場的拋棄都可能遭遇法律的道德性危機(jī)，在這其中法的某些價值有可能受到不同程度的貶損。該問題的難度還不限于此。當(dāng)下的中國正處于改革和發(fā)展的關(guān)鍵時期，而建設(shè)法治的戰(zhàn)略又促使國家往往把立法作為重建利益格局的慣常性舉措。然而，對于中國這樣一個在法律現(xiàn)-代化過程中處于后發(fā)展階段的國家來說，由于新舊體制、新舊利益、傳統(tǒng)和現(xiàn)-代觀念的交融與碰撞，使得某些立法常常變得異常艱難和復(fù)雜。換言之，某些立法過程，其實(shí)往往就是一場各種力量之間的艱難的博弈過程。

一、“大義滅親”與“親親相隱”：國家話語與民間話語的博弈

傳統(tǒng)中國是一個宗法倫理社會，親情是維系該社會的最為重要的紐帶，因此，國家往往把維護(hù)親情視為法律所要保護(hù)的一種更高的價值。正因如此，在中國，“親親相隱”一直以官方話語的形式出現(xiàn)。這表現(xiàn)在，一方面，在主流的意識形態(tài)上，統(tǒng)治者一直倡導(dǎo)親屬之間的相隱。另一方面，在法律實(shí)踐上，國家一直把“親親相隱”視為民眾的一項義務(wù)。隨著新中國的建立，有關(guān)“親親相隱”的官方話語開始中斷，這直接表現(xiàn)為“親親相隱”制度連同舊法統(tǒng)一并被廢除。從表面上看，這種話語的中斷是出于新政權(quán)與舊制度決裂的需要。其實(shí)，在這背后更有深層的原因。首先，“斗爭哲學(xué)”在其中發(fā)揮了重要作用。其次，革命主義的“人性觀”也是促成“親親相隱”傳統(tǒng)中斷的又一要因。在這種“斗爭哲學(xué)”和革命主義的“人性觀”的指導(dǎo)下，家庭和親情觀念受到了批判，“親親相隱”的官方話語地位遭到了顛覆，取而代之的當(dāng)然是一種“大義滅親”式的話語表達(dá)形式。

在當(dāng)下的中國，雖然階級學(xué)說和斗爭哲學(xué)的影響正在逐漸的弱化，法律也正在漸進(jìn)地去政治化，但依據(jù)歷史的慣性，“大義滅親”式的話語仍然頑強(qiáng)地保留在當(dāng)下的中國法律制度中。伴隨著政治型社會的解構(gòu)，人性的理念與家庭的觀念開始回歸，人權(quán)與法治的觀念逐漸獲得推進(jìn)，在這一過程中，“大義滅親”式的法制模式逐漸受到民眾的質(zhì)疑和批判，法律對親屬應(yīng)給予必要的寬容的訴求開始生長，這些批判和訴求由弱變強(qiáng)逐漸形成一股不可小視的民間話語。民間話語的背后暗示著一種新的權(quán)利形態(tài)——親屬豁免權(quán)正在萌發(fā)和涌動，它的力量來自于民眾自身，來自于人性的回歸，來自于對“大義滅親”法制弊端的理性認(rèn)知。然而它的力量目前還不能從根本上顛覆“大義滅親”的法制模式，因為該模式為國家?guī)淼睦妫貏e是由此而形成的部門利益，使得立法者不愿也不能甚至不敢完全拋棄這一傳統(tǒng)。但民間話語的成長和壯大，對官方無疑也構(gòu)成了一定的壓力。為了順應(yīng)民眾的需求，傳統(tǒng)的法制模式必須要有所突破，立法者把這個突破口首先選在了親屬作證領(lǐng)域。但面對堅固的傳統(tǒng)，立法者又不敢跑得太遠(yuǎn)，同時它又要兼顧其他部門的利益。于是親屬作證豁免權(quán)便具有了中國特有的面相。

二、親屬作證豁免權(quán)的中國面相：部門權(quán)力博弈下的“親親相隱”立法

我國2012年新修改的刑訴法第188條第1款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”其實(shí)這并不是真正意義上的親屬豁免權(quán)。刑訴法現(xiàn)在的規(guī)定實(shí)際上是立法者對親屬作證豁免權(quán)的一種“打折”式的處理，之所以出現(xiàn)這樣的結(jié)果，其原因就在于公安和檢察機(jī)關(guān)的抵觸。這種“打折式”立法的背后折射出來的是立法者在權(quán)力博弈中的糾結(jié)和無奈。輿論對“大義滅親”式法制模式的反感，也促使立法者要對傳統(tǒng)的“所有人都有作證的義務(wù)”模式做以突破。于是立法者便有了開啟親屬作證豁免權(quán)的動議。當(dāng)某些部門的利益受到挑戰(zhàn)時，這些部門便會向立法者施加壓力，特別是當(dāng)強(qiáng)勢部門向其施壓時，立法者便不能不考慮它們的意見。于是在強(qiáng)勢部門利益面前，該項立法不得不繞過公安機(jī)關(guān)，也不得不繞過檢察機(jī)關(guān)。在奉行“筆錄中心主義”的刑事審判模式下，是不需要證人出庭的，或者說證人即使出庭了，在既有的訴訟結(jié)構(gòu)下，通常也不會改變法官的“內(nèi)心確信”。當(dāng)由公檢法三家共同構(gòu)建起來的堡壘趨向于堅不可摧時，證人出庭的價值便被消解了。刑訴法188條中規(guī)定的只是“不強(qiáng)迫到庭”，并不是可以拒絕作證，如果法院認(rèn)為有必要讓親屬作證的，它依然可以在庭下完成。這樣，法院的利益不但沒有受損，反而靈活性增加了。正因如此，對于這樣的規(guī)定，法院并沒有像公、檢兩大機(jī)關(guān)那樣表現(xiàn)出明顯的抵觸。經(jīng)過這種權(quán)力的博弈，經(jīng)過這種立法的“打折”，中國式的“親屬作證豁免權(quán)”幾乎成了一個不倫不類的“怪物”，或者說成了一個名實(shí)不符的“形象工程”。

三、“親親相隱”的復(fù)興與遲滯:來自文化傳統(tǒng)的動力與阻力

“親親相隱”思潮的興起既有現(xiàn)實(shí)中的需求，又有文化上的動因。近年來傳統(tǒng)文化的復(fù)歸助推了這樣的思潮與話語。眾所周知，傳統(tǒng)中國的法治資源是不足的，于是才有了自晚清法制改革以來的法制現(xiàn)-代化運(yùn)動。正因如此，現(xiàn)-代中國的法律和法學(xué)從某種程度上說是在“仿制”西方的意義上建立的。面對由西方話語主導(dǎo)的中國法制現(xiàn)-代化，其實(shí)國人心中存有一種“不得不”的苦痛和“欲迎還拒”心態(tài)。容隱制度并不是中國傳統(tǒng)社會的特有產(chǎn)物，而是跨越時空的在人類歷史上的普遍存在的現(xiàn)象。既然不為我國傳統(tǒng)所獨(dú)有，那么在當(dāng)下我國的立法中無論是開啟親屬包庇偽證的除罪化工程還是確立親屬作證豁免權(quán)制度，在其合法性以及動力來源上是表述為“繼承傳統(tǒng)”還是“移植外法”，都是無所謂的。但是中國學(xué)者在闡釋這一問題的時候，更多地則是先從中國古代的“親親相隱”入手，然后才聯(lián)系國外的親屬豁免權(quán)的相關(guān)規(guī)定。由于存在這種文化上的“不情愿”的心理，所以要在“繼承”和“移植”兩種表述來作選擇時，學(xué)者們更傾向于“繼承”的表述，或先表述為“繼承”，然后才表述為“移植”。傳統(tǒng)文化的復(fù)興獲得了官方的鼓勵和支持，它的發(fā)展也已經(jīng)納入到國家戰(zhàn)略之中，并被視為實(shí)現(xiàn)文化上的自覺、自信和自強(qiáng)的必須依賴的力量和途徑。于是，當(dāng)親屬豁免權(quán)以一種“親親相隱”的傳統(tǒng)話語的方式來表述的時候，既滿足了國人文化上的虛榮，同時也契合了國家意識形態(tài)上的需要，這無疑降低了來自民眾和官方的拒斥程度，提高了民眾的可接受性和政治上的安全性。

然而，來自傳統(tǒng)文化的不僅有動力，還有阻力。“大義滅親”法制模式的形成，雖然現(xiàn)-代革命的“斗爭哲學(xué)”、“人性觀”起了主要作用，但來自傳統(tǒng)的“結(jié)果主義”思維對其的影響也不能小視。這種結(jié)果主義思維在司法上表現(xiàn)為：司法的目的在于正確裁判，正確裁判的關(guān)鍵則在于發(fā)現(xiàn)真實(shí)。于是，只要能發(fā)現(xiàn)事實(shí)，什么手段都可以用，什么樣的技術(shù)都不排斥。于是，在中國古代司法中，法官“詐供”、“騙供”、“誘供”屢見不鮮，刑訊逼供更是司空見慣，并且這些往往被視為“妙判”的技巧來宣揚(yáng)。這樣的思維仍為現(xiàn)-代司法所秉承。在該思維下，法律事實(shí)與客觀真實(shí)、“法律之內(nèi)的正義”與“法律之外的正義”發(fā)生了混淆，司法的“過程性”、“形式性”的價值受到了排斥，相反，發(fā)現(xiàn)真實(shí)成為了裁判案件的終極目標(biāo)或唯一宗旨，一切司法活動都要以此為中心展開。在該思維下，在司法過程中，親屬提供的證據(jù)，特別是不利于當(dāng)事人的證據(jù)不但不受限制，相反，讓親屬提供線索或配合還成為偵查機(jī)關(guān)破案經(jīng)常依賴的手段。由此看來，傳統(tǒng)文化帶給親屬豁免權(quán)的既有“利”的一面又有“弊”的一面。傳統(tǒng)文化的復(fù)興為“親親相隱”的回歸提供了合理性和動力之源，由此“大義滅親”法制的堅冰開始松動，親屬豁免權(quán)首先在作證領(lǐng)域啟動，但來自傳統(tǒng)的思維方式又為悖離規(guī)律的司法運(yùn)作提供了理由，進(jìn)而為真正的親屬作證豁免權(quán)設(shè)置了種種障礙，致使該制度的原初功能不能實(shí)現(xiàn)。

四、親屬豁免權(quán)在當(dāng)代中國的命運(yùn)和出路

親屬豁免權(quán)在當(dāng)下中國的刑事訴訟領(lǐng)域剛一嘗試便遭到了“目的轉(zhuǎn)換”的命運(yùn)，這一轉(zhuǎn)換使該制度的原初功能幾乎消耗殆盡。盡管如此，我們?nèi)匀灰硇缘目创@一現(xiàn)象。新刑訴法所規(guī)定的“親屬出庭作證豁免權(quán)”雖然有很大的局限性，但是它至少表明立法者開始關(guān)注親屬關(guān)系在司法中的特殊性問題，至少表明立法者開始意識到在司法中在發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)之外還有其他價值需要保護(hù)。這些關(guān)注和意識在極左的“革命法制”下是不可能有的，從根本上說這是當(dāng)代中國權(quán)利觀念和法治意識發(fā)展到一定程度后才衍生出來的。社會的發(fā)展應(yīng)該依靠一種“零碎工程”，即在不斷的“可錯性”的試驗中一點(diǎn)一滴地循序漸進(jìn)。制度的確立也應(yīng)如此，由此看來，當(dāng)下的親屬作證豁免權(quán)的嘗試即使是不成功的，也是有意義的。也可以這樣說，對于中國這樣的一個后法律發(fā)展國家，在犬牙交錯的利益格局中，立法的試錯代價是不可避免的。

在傳統(tǒng)中國，“親親相隱”和“大義滅親”在道德上并不沖突，因為中國古人是把它們放在不同的領(lǐng)域針對不同的主體來提倡的。對普通百姓在私人關(guān)系中強(qiáng)調(diào)“親親相隱”，對政府官員在公共領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)“大義滅親”，這樣的思想對現(xiàn)-代中國頗有借鑒價值。當(dāng)今時代我們所反對“大義滅親”并不是反對在國家公職人員的執(zhí)法和司法中的“大義滅親”，這種“大義滅親”是秉公執(zhí)法、不徇私情的表現(xiàn)，是應(yīng)受法律和道德鼓勵和表揚(yáng)的，我們所反對的是在私人領(lǐng)域出于促進(jìn)司法效率的考慮國家強(qiáng)迫公民而為的“大義滅親”。由此看來，親屬豁免權(quán)可以在普通人之間行使，但在涉及到執(zhí)法或司法的國家公職人員時就應(yīng)當(dāng)受到阻卻。鑒于中國的具體國情，在親屬豁免權(quán)制度的確立和完善上也可以嘗試走一條“先外圍、再中心”的路線。可以在民訴法中先作完整意義上親屬作證豁免權(quán)的嘗試，為刑事領(lǐng)域的作證豁免權(quán)積累經(jīng)驗，待經(jīng)驗成熟后，在刑事訴訟領(lǐng)域完全推開。