近年來，維護“大義滅親”的官方話語與主張“親親相隱”的民間話語之間進行著激烈的博弈，在這一博弈的過程中，親屬豁免的權利訴求正在生長。親屬豁免權的立法首先在刑事訴訟的作證領域開啟，但由于部門利益之間的博弈，該制度的立法初衷沒能實現。傳統文化的復興為“親親相隱”的回歸提供了合理性和動力之源，但來自傳統的思維方式又為真正的親屬作證豁免權設置了種種障礙。來自文化的正負力量的博弈，使該權利具有了中國獨有的面相。應該理性地看待親屬豁免權的中國面相。該立法在中國應該走一條循序漸進、有限推進、不斷完善、成熟推廣的路徑。

面對親情，中國自古就有“親親相隱”和“大義滅親”兩種理念，它們雖然立場迥異，但與中國人的道德傳統卻都不相排斥。**主義雖然并不是現-代法律所要唯一堅持的立場，但如果某些法律漠視甚至悖離基本的社會道德，那么它的合法性就有可能受到質疑，“惡法非法”的原則可能會激勵人們反抗這樣的法律。由此看來，法律對“親親相隱”和“大義滅親”兩種立場的選擇問題并不是一個無關痛癢的問題，而是一個值得讓立法者深思甚至著實讓其頭疼的問題。因為，立法者必須要面對二者選其一的糾結，且任何一種立場的拋棄都可能遭遇法律的道德性危機，在這其中法的某些價值有可能受到不同程度的貶損。該問題的難度還不限于此。當下的中國正處于改革和發展的關鍵時期，而建設法治的戰略又促使國家往往把立法作為重建利益格局的慣常性舉措。然而，對于中國這樣一個在法律現-代化過程中處于后發展階段的國家來說，由于新舊體制、新舊利益、傳統和現-代觀念的交融與碰撞，使得某些立法常常變得異常艱難和復雜。換言之，某些立法過程，其實往往就是一場各種力量之間的艱難的博弈過程。

一、“大義滅親”與“親親相隱”：國家話語與民間話語的博弈

傳統中國是一個宗法倫理社會，親情是維系該社會的最為重要的紐帶，因此，國家往往把維護親情視為法律所要保護的一種更高的價值。正因如此，在中國，“親親相隱”一直以官方話語的形式出現。這表現在，一方面，在主流的意識形態上，統治者一直倡導親屬之間的相隱。另一方面，在法律實踐上，國家一直把“親親相隱”視為民眾的一項義務。隨著新中國的建立，有關“親親相隱”的官方話語開始中斷，這直接表現為“親親相隱”制度連同舊法統一并被廢除。從表面上看，這種話語的中斷是出于新政權與舊制度決裂的需要。其實，在這背后更有深層的原因。首先，“斗爭哲學”在其中發揮了重要作用。其次，革命主義的“人性觀”也是促成“親親相隱”傳統中斷的又一要因。在這種“斗爭哲學”和革命主義的“人性觀”的指導下，家庭和親情觀念受到了批判，“親親相隱”的官方話語地位遭到了顛覆，取而代之的當然是一種“大義滅親”式的話語表達形式。

在當下的中國，雖然階級學說和斗爭哲學的影響正在逐漸的弱化，法律也正在漸進地去政治化，但依據歷史的慣性，“大義滅親”式的話語仍然頑強地保留在當下的中國法律制度中。伴隨著政治型社會的解構，人性的理念與家庭的觀念開始回歸，人權與法治的觀念逐漸獲得推進，在這一過程中，“大義滅親”式的法制模式逐漸受到民眾的質疑和批判，法律對親屬應給予必要的寬容的訴求開始生長，這些批判和訴求由弱變強逐漸形成一股不可小視的民間話語。民間話語的背后暗示著一種新的權利形態——親屬豁免權正在萌發和涌動，它的力量來自于民眾自身，來自于人性的回歸，來自于對“大義滅親”法制弊端的理性認知。然而它的力量目前還不能從根本上顛覆“大義滅親”的法制模式，因為該模式為國家帶來的利益，特別是由此而形成的部門利益，使得立法者不愿也不能甚至不敢完全拋棄這一傳統。但民間話語的成長和壯大，對官方無疑也構成了一定的壓力。為了順應民眾的需求，傳統的法制模式必須要有所突破，立法者把這個突破口首先選在了親屬作證領域。但面對堅固的傳統，立法者又不敢跑得太遠，同時它又要兼顧其他部門的利益。于是親屬作證豁免權便具有了中國特有的面相。

二、親屬作證豁免權的中國面相：部門權力博弈下的“親親相隱”立法

我國2012年新修改的刑訴法第188條第1款規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”其實這并不是真正意義上的親屬豁免權。刑訴法現在的規定實際上是立法者對親屬作證豁免權的一種“打折”式的處理，之所以出現這樣的結果，其原因就在于公安和檢察機關的抵觸。這種“打折式”立法的背后折射出來的是立法者在權力博弈中的糾結和無奈。輿論對“大義滅親”式法制模式的反感，也促使立法者要對傳統的“所有人都有作證的義務”模式做以突破。于是立法者便有了開啟親屬作證豁免權的動議。當某些部門的利益受到挑戰時，這些部門便會向立法者施加壓力，特別是當強勢部門向其施壓時，立法者便不能不考慮它們的意見。于是在強勢部門利益面前，該項立法不得不繞過公安機關，也不得不繞過檢察機關。在奉行“筆錄中心主義”的刑事審判模式下，是不需要證人出庭的，或者說證人即使出庭了，在既有的訴訟結構下，通常也不會改變法官的“內心確信”。當由公檢法三家共同構建起來的堡壘趨向于堅不可摧時，證人出庭的價值便被消解了。刑訴法188條中規定的只是“不強迫到庭”，并不是可以拒絕作證，如果法院認為有必要讓親屬作證的，它依然可以在庭下完成。這樣，法院的利益不但沒有受損，反而靈活性增加了。正因如此，對于這樣的規定，法院并沒有像公、檢兩大機關那樣表現出明顯的抵觸。經過這種權力的博弈，經過這種立法的“打折”，中國式的“親屬作證豁免權”幾乎成了一個不倫不類的“怪物”，或者說成了一個名實不符的“形象工程”。

三、“親親相隱”的復興與遲滯:來自文化傳統的動力與阻力

“親親相隱”思潮的興起既有現實中的需求，又有文化上的動因。近年來傳統文化的復歸助推了這樣的思潮與話語。眾所周知，傳統中國的法治資源是不足的，于是才有了自晚清法制改革以來的法制現-代化運動。正因如此，現-代中國的法律和法學從某種程度上說是在“仿制”西方的意義上建立的。面對由西方話語主導的中國法制現-代化，其實國人心中存有一種“不得不”的苦痛和“欲迎還拒”心態。容隱制度并不是中國傳統社會的特有產物，而是跨越時空的在人類歷史上的普遍存在的現象。既然不為我國傳統所獨有，那么在當下我國的立法中無論是開啟親屬包庇偽證的除罪化工程還是確立親屬作證豁免權制度，在其合法性以及動力來源上是表述為“繼承傳統”還是“移植外法”，都是無所謂的。但是中國學者在闡釋這一問題的時候，更多地則是先從中國古代的“親親相隱”入手，然后才聯系國外的親屬豁免權的相關規定。由于存在這種文化上的“不情愿”的心理，所以要在“繼承”和“移植”兩種表述來作選擇時，學者們更傾向于“繼承”的表述，或先表述為“繼承”，然后才表述為“移植”。傳統文化的復興獲得了官方的鼓勵和支持，它的發展也已經納入到國家戰略之中，并被視為實現文化上的自覺、自信和自強的必須依賴的力量和途徑。于是，當親屬豁免權以一種“親親相隱”的傳統話語的方式來表述的時候，既滿足了國人文化上的虛榮，同時也契合了國家意識形態上的需要，這無疑降低了來自民眾和官方的拒斥程度，提高了民眾的可接受性和政治上的安全性。

然而，來自傳統文化的不僅有動力，還有阻力。“大義滅親”法制模式的形成，雖然現-代革命的“斗爭哲學”、“人性觀”起了主要作用，但來自傳統的“結果主義”思維對其的影響也不能小視。這種結果主義思維在司法上表現為：司法的目的在于正確裁判，正確裁判的關鍵則在于發現真實。于是，只要能發現事實，什么手段都可以用，什么樣的技術都不排斥。于是，在中國古代司法中，法官“詐供”、“騙供”、“誘供”屢見不鮮，刑訊逼供更是司空見慣，并且這些往往被視為“妙判”的技巧來宣揚。這樣的思維仍為現-代司法所秉承。在該思維下，法律事實與客觀真實、“法律之內的正義”與“法律之外的正義”發生了混淆，司法的“過程性”、“形式性”的價值受到了排斥，相反，發現真實成為了裁判案件的終極目標或唯一宗旨，一切司法活動都要以此為中心展開。在該思維下，在司法過程中，親屬提供的證據，特別是不利于當事人的證據不但不受限制，相反，讓親屬提供線索或配合還成為偵查機關破案經常依賴的手段。由此看來，傳統文化帶給親屬豁免權的既有“利”的一面又有“弊”的一面。傳統文化的復興為“親親相隱”的回歸提供了合理性和動力之源，由此“大義滅親”法制的堅冰開始松動，親屬豁免權首先在作證領域啟動，但來自傳統的思維方式又為悖離規律的司法運作提供了理由，進而為真正的親屬作證豁免權設置了種種障礙，致使該制度的原初功能不能實現。

四、親屬豁免權在當代中國的命運和出路

親屬豁免權在當下中國的刑事訴訟領域剛一嘗試便遭到了“目的轉換”的命運，這一轉換使該制度的原初功能幾乎消耗殆盡。盡管如此，我們仍然要理性的看待這一現象。新刑訴法所規定的“親屬出庭作證豁免權”雖然有很大的局限性，但是它至少表明立法者開始關注親屬關系在司法中的特殊性問題，至少表明立法者開始意識到在司法中在發現犯罪事實之外還有其他價值需要保護。這些關注和意識在極左的“革命法制”下是不可能有的，從根本上說這是當代中國權利觀念和法治意識發展到一定程度后才衍生出來的。社會的發展應該依靠一種“零碎工程”，即在不斷的“可錯性”的試驗中一點一滴地循序漸進。制度的確立也應如此，由此看來，當下的親屬作證豁免權的嘗試即使是不成功的，也是有意義的。也可以這樣說，對于中國這樣的一個后法律發展國家，在犬牙交錯的利益格局中，立法的試錯代價是不可避免的。

在傳統中國，“親親相隱”和“大義滅親”在道德上并不沖突，因為中國古人是把它們放在不同的領域針對不同的主體來提倡的。對普通百姓在私人關系中強調“親親相隱”，對政府官員在公共領域強調“大義滅親”，這樣的思想對現-代中國頗有借鑒價值。當今時代我們所反對“大義滅親”并不是反對在國家公職人員的執法和司法中的“大義滅親”，這種“大義滅親”是秉公執法、不徇私情的表現，是應受法律和道德鼓勵和表揚的，我們所反對的是在私人領域出于促進司法效率的考慮國家強迫公民而為的“大義滅親”。由此看來，親屬豁免權可以在普通人之間行使，但在涉及到執法或司法的國家公職人員時就應當受到阻卻。鑒于中國的具體國情，在親屬豁免權制度的確立和完善上也可以嘗試走一條“先外圍、再中心”的路線。可以在民訴法中先作完整意義上親屬作證豁免權的嘗試，為刑事領域的作證豁免權積累經驗，待經驗成熟后，在刑事訴訟領域完全推開。