房地產開發(fā)時刻面臨著來自于法律、政策、管理、市場等方面的風險，而合作開發(fā)房地產的情況更加復雜。

鑒于合作開發(fā)合同糾紛案件比例較高且案件復雜程度較高，同時又缺乏法律依據，最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對合作開發(fā)房地產作了比較詳細的規(guī)定，僅“合作開發(fā)房地產合同糾紛”一節(jié)就有14條，占去全部條文的一半。本文結合《解釋》，對房地產合作開發(fā)合同效力認定的幾個影響因素進行探討。

以合作形式共同開發(fā)房地產，是我國現行土地制度的必然產物。

國家享有土地的所有權是不可動搖、不可轉讓的，土地所有權不可能授予任何民事主體，也不可能進入市場流轉，所以國有土地只能通過使用權來進行合法利用和流轉，這就決定了國有土地的使用權人可以以土地作為出資，與他人合作開發(fā)房地產，實現土地要素與資金要素的結合，從而在最大程度上實現了國有土地使用權人的權利。

合作開發(fā)房地產合同是指兩方或兩方以上的當事人約定，由一方提供土地，另一方提供資金、技術、勞務等，共同開發(fā)土地、建筑房屋，并在項目開發(fā)完成后按照約定的比例分享利潤的協議。

資質決定效力

《解釋》的這個規(guī)定，正與合作開發(fā)房地產合同并不需要合作各方“共同經營”的精神相吻合。由于房地產開發(fā)經營非常復雜，投資者出于自身條件或者其他因素的考慮而不參與房地產開發(fā)經營，即體現了當事人的自愿原則，也不妨害國家的市場管理秩序、社會公共利益，不違反國家強制性法律法規(guī)。因此，合作各方有權約定是否共同經營。既然法律不要求合作各方共同經營，當然也沒有必要要求合作各方均具有房地產開發(fā)經營資質。

限制條件

1.尚未取得《國有土地使用權證書》的土地

《解釋》第9條規(guī)定：“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。”

2.使用權性質為劃撥的土地

《解釋》第16條規(guī)定：“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效。”

劃撥土地使用權是土地使用者經縣以上級政府依法批準，在繳納補償、安置等費用后取得的或者無償取得的沒有使用期限限制的國有土地使用權。其特點是取得的法定性、取得的無償性或低償性、使用的無期限性和處分的局限性、正是基于上述特征，劃撥的土地未經過批準不得作為投資參與合作開發(fā)房地產。